En cas de liquidation judiciaire d'une société faisant apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut condamner le ou les dirigeants ayant commis une faute de gestion à l'origine de cette insuffisance à en supporter la charge, en tout ou en partie. Le tribunal peut être saisi à cette fin par le liquidateur judiciaire, le ministère public ou, sous certaines conditions, par la majorité des créanciers nommés contrôleurs (C. com. art. L 651-2 et L 651-3).
Ces dispositions ouvrent, aux conditions qu'elles prévoient, une action en responsabilité contre le ou les dirigeants, en cas de faute de gestion de leur part ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Il en résulte, précise la Cour de cassation, que l'insuffisance d'actif ne peut être mise à la charge d'un dirigeant qu'à la suite d'une assignation de celui-ci à cette fin et par une décision de condamnation ou encore, avant qu'une telle décision ne soit prise, par l'effet d'une transaction.
Une telle obligation ne saurait donc résulter, en cas de conversion en liquidation du redressement judiciaire d'une société, d'une mention du jugement de conversion prenant acte de l'engagement personnel du dirigeant d'apurer le passif social.
A noter : les conditions de prise en charge du passif par le dirigeant sont strictement définies par le Code de commerce. La Cour de cassation en déduit que l'engagement d’apurer le passif social pris par le dirigeant, comme en l'espèce, dans des conditions non précisées et à une époque où l’insuffisance d’actif n'est pas encore déterminée ne peut pas créer d'obligation à sa charge. Il incombe au liquidateur qui prétend faire supporter au dirigeant tout ou partie du passif d'agir contre lui en prouvant l’insuffisance d’actif et la faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance.
La Cour laisse toutefois ouverte la possibilité d’une transaction, mais seulement une fois l’assignation en comblement de passif délivrée et avant l’intervention d’une condamnation. La solution de certains juges du fond admettant la possibilité pour le liquidateur judiciaire de renoncer, par une transaction, à agir en responsabilité contre le dirigeant en contrepartie de l'engagement de celui-ci d'apurer le passif (CA Toulouse 2-7-2013 n° 12/01788 : RJDA 12/13 n° 1043) est donc expressément écartée. En limitant le recours à la transaction à la période antérieure à la décision de condamnation, l'arrêt ci-dessus se situe dans le prolongement de la jurisprudence interdisant de transiger sur une décision de condamnation déjà prononcée (notamment, Cass. com. 5-11-2003 n° 00-11.876 : RJDA 2/04 n° 207), même si elle n'est pas définitive (Cass. com. 24-3-2009 n° 07-20.383 : RJDA 6/09 n° 565).
Pour en savoir plus sur la transaction : voir Mémento Sociétés commerciales n° 91950
