Une société qui verse ou distribue des revenus à des personnes dont elle ne révèle pas l'identité est soumise à une pénalité égale à 100 % de la distribution occulte (CGI art. 1759). Les dirigeants de la société sont solidairement responsables du paiement de cette pénalité (CGI art. 1754, V-3).
Le Conseil d’Etat vient de juger que l’administration ne peut pas mettre en recouvrement cette pénalité auprès du dirigeant débiteur solidaire si elle n'a pas été régulièrement établie par un avis de mise en recouvrement adressé à l'entreprise elle-même. Il en est ainsi même si le dirigeant a bien été destinataire d'un avis de mise en recouvrement dans le délai de reprise.
En l'espèce, le litige concernait le recouvrement de la pénalité pour distributions occultes, mais le considérant de principe du Conseil d’Etat vise plus généralement le recouvrement de créances fiscales – impôts ou pénalités – auprès de personnes solidairement responsables. Il en résulte que lorsqu'il existe un débiteur principal de l'impôt ou de la pénalité fiscale, la créance doit d’abord avoir été régulièrement établie à l’égard du contribuable débiteur principal (dans le délai de reprise).
Cette décision, qui renforce les garanties du contribuable, marque un rapprochement avec la jurisprudence de la Cour de cassation, très exigeante en la matière.
