Le décret 2019-771 du 23 juillet 2019 relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire, dit « décret tertiaire », est le premier texte à visée environnementale applicable aux bâtiments existants.
Il est le résultat de l’article L 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation issu de la loi Grenelle II (loi 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement venue renforcer les dispositions de la loi 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement dite Grenelle I) aux termes duquel « des travaux d’amélioration de la performance énergétique [doivent être] réalisés dans les bâtiments existants à usage tertiaire ou dans lesquels s’exerce une activité de service public dans un délai de huit ans à compter du 1er janvier 2012. Un décret en Conseil d’État détermine la nature et les modalités de cette obligation de travaux ».
Complété par l’article 17 de la loi de transition énergétique pour une croissance verte (loi 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte), cet objectif de réduction de la consommation d’énergie des bâtiments est devenu une priorité pour le gouvernement qui s’est fixé un objectif de neutralité carbone d’ici 2050.
En effet, aujourd’hui, 41% de l’énergie créée est consommé par le secteur du bâtiment alors même qu’il génère à lui seul près de 25% de l’émission de gaz à effet de serre annuelle. Ces chiffres sont particulièrement impressionnants. Il est d’ailleurs nécessaire de les confronter à d’autres réalités pour leur donner toute leur ampleur : 70% du parc immobilier de 2050 est déjà construit, un quart de la pollution est généré par les activités tertiaires. Le curseur doit donc bel et bien être positionné sur les bâtiments existants.
C’est dans ce contexte qu’un premier décret tertiaire a été publié : le décret 2017-918 du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire.
Son objectif premier était de réduire de 25% la consommation d’énergie finale des bâtiments à usage tertiaire d’ici 2020. Le calendrier irréaliste imposé par ce décret a conduit le Conseil d’État à le suspendre (CE, ordonnance, 11 juillet 2017, 411578), puis à l’annuler définitivement (CE, 18 juin 2018, 411583). Il a en effet été jugé contraire au principe de sécurité juridique puisque l’offre des professionnels de l’énergie n’était pas en mesure de répondre aux demandes des propriétaires ou, le cas échéant, des preneurs à bail.
Le décret tertiaire a procédé à la modification de ces objectifs temporels. La loi Elan (article 175 de la loi 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique) a en effet revu l’article L 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation en tenant compte des observations de la juridiction suprême. L’objectif de réduction de la consommation d’énergie finale reste le même, la première échéance est simplement repoussée à 2030. En contrepartie de ce temps supplémentaire, le législateur a augmenté les objectifs d’économie d’énergie.
Trois nouvelles échéances sont fixées : 40% en 2030, 50% en 2040 et 60% en 2050 par rapport à 2010.
Le décret tertiaire est officiellement entré en vigueur le 1er octobre 2019. Son application est immédiate.
Il va toutefois être complété par trois arrêtés modificatifs. Le premier, relatif aux obligations d’actions de réduction des consommations d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire, est actuellement consultable sur Légifrance. Sa publication est attendue.
La Quotidienne : Quel est l’objectif de ce décret ? A qui s’applique-t-il ?
Géraldine Piedelièvre : Comme précisé ci-dessus, l’objectif phare du décret tertiaire est la réduction drastique et rapide de la consommation d’énergie finale des bâtiments à usage tertiaire. Les pouvoirs publics se sont lancés comme défi d’atteindre la neutralité carbone pour 2050.
Qui est concerné par ces nouvelles obligations ?
Les assujettis, ceux à qui incombe les obligations, sont multiples. Le décret comme le projet d’arrêté modificatif donnent une liste exhaustive de ces acteurs, à savoir : les propriétaires et occupants de tels bâtiments, les services de l’État, les services publics et les collectivités, les professionnels du bâtiment, les maîtres d’ouvrage ou encore les bureaux d’études thermiques.
Comment répartir l’exercice de ces nouvelles obligations entre les différents acteurs ?
Une entière liberté est laissée à ces assujettis quant à la répartition des actions à mener et des charges à supporter. Une importante souplesse contractuelle est offerte, ce qui aboutira à des schémas très divers.
Par exemple, le propriétaire d’un local pourra choisir de prendre à sa charge ces obligations environnementales tandis que d’autres pourraient préférer l’intervention d’un gestionnaire externe tel que son fournisseur d’énergie compétent en la matière.
Le maître mot étant la collaboration, il est d’ores et déjà possible d’anticiper la rédaction de nos futurs baux. La première piste d’exploration pourrait être l’introduction d’une « clause de performance énergétique ». Une telle clause permettrait de prévoir en amont, dans l’hypothèse d’une relation bailleur – preneur, la répartition des charges et des responsabilités, voire d’éventuelles modulations.
Dans le même esprit, des mécanismes de refacturation pourraient être intégrés aux baux. Ainsi, un plafond pourrait être fixé en dessous duquel le preneur prendrait obligatoirement ses dépenses environnementales à sa charge.
Dans la mesure où la répartition des rôles entre les assujettis est laissée à leur libre appréciation, elle doit être précisément définie en amont afin de limiter tout risque et de prévenir d’éventuels contentieux. Les sanctions décrites ci-dessous sont d’ailleurs elles-mêmes suffisamment convaincantes et dissuasives à cet égard.
Quels sont les objectifs à atteindre ? Sont-ils impératifs ?
L’article L 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation fixe des objectifs de réduction de la consommation d’énergie finale par paliers de 10 : - 40% en 2030, - 50% en 2040 et – 60% en 2050. Ces objectifs d’économie de l’énergie peuvent également être atteints si un certain niveau d’économie d’énergie en valeur absolue est respecté conformément aux critères fixés par un arrêté sur la base des pratiques économes en énergie calculées en fonction de la typologie du bâtiment, de sa zone géographique d’implantation, des activités qu’il abrite, de l’intensité d’usage et du volume d’activité.
Ces chiffres peuvent paraitre ambitieux mais ils sont, en réalité, en adéquation avec des problématiques actuelles.
Ces objectifs sont individuels, imputables à chaque bâtiment, partie de bâtiment ou ensemble de bâtiments accueillant l’exercice d’une activité tertiaire. Le décret tertiaire a toutefois prévu la possibilité pour un assujetti de mutualiser les résultats dans l’hypothèse où un ensemble immobilier est constitué de plusieurs bâtiments (article R 131-42 du Code de la construction et de l’habitation). Chaque immeuble doit alors justifier de l’atteinte ou non de son objectif, les échecs des uns pouvant être balancés par les réussites des autres bâtiments. Cette notion s’inspire directement du mécanisme de la compensation carbone issue des années 2000.
Les modalités de cette mutualisation des résultats seront davantage explicitées par un arrêté ultérieur.
Cet objectif d’économie d’énergie se base sur le niveau de consommation d’énergie finale des assujettis par rapport à 2010 (consommation d’énergie finale de référence) ou par rapport au niveau fixé par décret (consommation d’énergie finale en valeur absolue).
Comment peut-on connaître notre consommation d’énergie finale ?
Le calcul est relativement simple. La consommation d’énergie finale est en effet le résultat de plusieurs composantes additionnées entre elles, à savoir : la consommation des énergies réglementées (i.e. chauffage, chauffage, ventilation, eau chaude sanitaire, éclairage…), les énergies liées à l’immobilier (i.e. ascenseur) et l’énergie nécessaire à l’activité de l’occupant.
Pour ne pas fausser l’état réel de la consommation des bâtiments, le décret tertiaire a mis en place un système de prise en compte des changements climatiques. La plateforme OPERAT (définie ci-dessous) assure un ajustement automatique du niveau de cette consommation en fonction des prescriptions de Météo France (article R 131-39 I CCH) d’année en année.
Cet ajustement tend à rendre réellement compte de la consommation d’énergie. Il doit également être mis en parallèle avec les possibilités de modulation des objectifs de l’article R 131-40 I du même code.
Pour éviter de réitérer l’échec du décret du 9 mai 2017, le législateur a décidé de tempérer les objectifs du décret tertiaire en permettant aux assujettis qui le démontrent de revoir à la baisse les objectifs de réduction de la consommation d’énergie.
Des modulations peuvent être accordées lorsque l’assujetti démontre que les actions susceptibles de contribuer à l’atteinte de l’objectif tertiaire font courir un risque de pathologie du bâti, affectant notamment les structures ou le clos et couvert du bâtiment ou bien entraînent des modifications importantes de l’état des parties extérieures ou des éléments d’architecture et de décoration de la construction (i.e. les monuments historiques classés ou inscrits, les sites patrimoniaux remarquables ou les abords des monuments historiques, etc…).
Ces modulations peuvent également être octroyées sur la base du coût financier de ces objectifs. Si ce coût est trop important au vu des caractéristiques du bâtiment, les objectifs d’économie seront moindres. Pour l’assujetti, cela peut être un bon moyen pour étaler dans le temps la mise en œuvre de ces obligations.
Pour juger de ces surcoûts manifestes, le projet d’arrêté reconnait des temps maximum de retour sur investissement par catégories de travaux. Si le retour sur investissement dépasse les 6 ans pour les actions sur l’exploitation des bâtiments ou sur le mode d’occupation, les objectifs de réduction de la consommation d’énergie finale peuvent être revus à la baisse. Ce délai est augmenté à 30 ans pour les actions intervenant sur l’enveloppe des bâtiments et à 15 ans pour les travaux sur les équipements énergétiques des bâtiments.
Ce type de grille est efficace mais pourrait être à l’origine d’un contentieux en la matière dans la mesure où les appréciations seront effectuées au cas par cas.
Il est important de noter que ces modulations doivent faire l’objet d’une déclaration auprès de la plateforme OPERAT. Cette déclaration doit intervenir dans un délai maximum de trois ans suivant le début de chaque décennie de référence.
Ces modulations doivent être précisées dans un dossier technique établi sous la responsabilité du propriétaire ou du preneur à bail. Le projet d’arrêté en précise le contenu.
Quels sont les actions à mener pour atteindre ces objectifs ?
Le ministère de la Transition écologique et solidaire prévoit la rédaction d’un guide pratique. Ce dernier aura pour vocation de détailler les actions et les bonnes pratiques à mettre en œuvre pour atteindre les objectifs fixés par le décret tertiaire.
L’article R 131-19 II du Code de la construction et de l’habitation indique d’ores et déjà des axes d’action à suivre, notamment la rénovation de l’enveloppe extérieure et interne des bâtiments (i.e. installation de double vitrage), l’installation d’éléments d’équipement performants (i.e. éclairage LED, détecteur de présence dans les parties communes) ou encore l’adaptation des locaux à une gestion plus économe. Ce type d’action n’est pas anodin lorsque l’on sait que la gestion des outils de pilotage peut aboutir à une réduction d’énergie d’environ 30%.
Le contrat de performance énergétique prend ici tout son sens en sécurisant le bailleur et le preneur dans la réduction des quantités d’énergie consommée.
Les assujettis doivent établir une stratégie pour élaborer un programme d’actions. Ce programme est contenu dans un dossier technique établi par les acteurs concernés.
La Quotidienne : Quels sont les bâtiments concernés ?
Géraldine Piedelièvre : Depuis la tentative de 2017, le champ d’application du décret tertiaire s’est particulièrement élargi.
Le décret du 9 mai 2017 ne visait que les bâtiments à usage tertiaire, d’une superficie égale ou supérieure à 2 000 m2. Son champ d’application était relativement restreint, dans la mesure où le nombre de bâtiments couvrant l’exercice d’activités tertiaires est important.
Le décret tertiaire du 23 juillet 2019 a rectifié le tir en élargissant considérablement son champ d’application. L’alinéa 1 de l’article L 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation précise en effet que « [ces] actions de réduction de la consommation d’énergie finale sont mises en œuvre dans les bâtiments, parties de bâtiments ou ensembles de bâtiments à usage tertiaire ».
L’article R 131-38 II (introduit par l’article 1 du décret 2019-771 du 23 juillet 2019 ) du même code, confirmé par l’article 1 du projet d’arrêté modificatif (alinéa 2 de l’article 1 du projet d’arrêté modificatif : « ces dispositions s’appliquent aux bâtiments, parties de bâtiments ou ensemble de bâtiments à usage tertiaire situés en France Métropolitaine et dans les départements d’outre-mer »), vise expressément tout bâtiment, parties ou ensembles de bâtiments hébergeant exclusivement des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1 000 m2.
Cette surface de 1 000 m2 est entendue de manière large. Elle peut aussi bien être consacrée à des activités non tertiaires accessoires aux activités tertiaires qu’à des bâtiments à usage mixte hébergeant une telle activité. Cette surface est également respectée dès lors qu’un ensemble de bâtiments situé sur une même unité foncière ou sur un même site répond au critère de l’activité tertiaire.
Le décret tertiaire va même encore plus loin en régissant les cas de cessation et de reprise d’activités tertiaires. En effet, continuent d’être soumis à ces exigences « les propriétaires et, le cas échéant, les preneurs à bail qui continuent d’y exercer des activités tertiaires [à la suite de la cessation d’une telle activité initialement hébergée dans un bâtiment, partie de bâtiment ou ensemble de bâtiments soumis à l’obligation] même si les surfaces cumulées […] deviennent inférieures à 1 000 m2 » (article R 131-38 II 3 du Code de la construction et de l’habitation).
Comment calculer la surface utile, celle nécessaire à l’exercice de l’activité tertiaire ?
La surface de plancher (SDP) mentionnée dans ces articles est celle définie par l’article R 111-22 du code de l’urbanisme. Elle est égale à la somme des surfaces de plancher de chaque niveau clos et couvert, calculée à partir du nu intérieur des façades après diverses déductions (i.e. Surfaces de plancher d'une hauteur sous plafond inférieure ou égale à 1,80 mètre).
Il peut être utile de rappeler que, d’une part la performance énergétique d’un immeuble ne se mesure valablement que lorsqu’il est pleinement occupé et après une période couvrant au moins un hiver et un été, soit en pratique 12 à 18 mois minimum et que, d’autre part, les immeubles tertiaires livrés après le 24 novembre 2018 sont exonérés des obligations de la loi Elan.
Ce descriptif des bâtiments pouvant être concernés par les dispositions du décret tertiaire n’est pas suffisant pour en comprendre la portée puisque seuls les bâtiments hébergeant les activités tertiaires sont soumis aux baisses de consommation d’énergie finale.
Mais qu’est-ce qu’une activité tertiaire ?
Cette notion, qui semble vaste au premier abord en ce qu’elle ne comprend ni le secteur primaire (agriculture), ni le secteur secondaire (industrie), a été définie par le décret de 2019.
L’article R 131-38 I du Code de la construction et de l’habitation précise que le terme « activité tertiaire » désigne « des activités marchandes et non marchandes ». De nouveau, ces notions sont vastes. Ainsi, plutôt que d’établir une liste exhaustive de ces activités tertiaires, l’article R 131-38 III du Code de la construction et de l’habitation pose plusieurs exclusions, à savoir :
- les constructions ayant donné lieu à un permis de construire à titre précaire,
- les bâtiments destinés au culte,
- les bâtiments dans lesquels sont exercées des activités opérationnelles à des fins de défense, de sécurité civile ou de sûreté intérieure du territoire.
Un certain nombre d’activités tertiaires est tout de même recensé sur la plateforme OPERAT. A titre d’exemple, les activités d’immobilier, de commerce, de services ainsi que les services publics rentrent dans ce champ d’application.
Le projet d’arrêté modificatif du décret vient compléter cette définition en prévoyant des modalités d’intégration de nouvelles activités tertiaires non recensées au jour de sa publication, et qui pourraient être créées dans l’avenir. C’est le cas, par exemple, du coworking.
Le texte précise que les assujettis d’activités tertiaires doivent se rapprocher de l’activité se rattachant le plus de celle qu’ils exercent. Ils doivent indiquer dans le champ d’observation correspondant la définition synthétique de leur activité. Ils peuvent également adresser une demande d’intégration de nouvelle activité au ministère compétent.
La Quotidienne : En pratique, comment assurer le recueil et le suivi de la réduction de la consommation d’énergie ?
Géraldine Piedelièvre : La création de ces nouvelles obligations a induit la création d’un nouvel instrument à son service, une plateforme numérique nommée « Observatoire de la Performance Énergétique, de la Rénovation et des Actions Tertiaires », (« OPERAT »). Elle est gérée par l’Agence de l’Environnement Et de la Maîtrise de l’Énergie (l’« ADEME ») (article 12 du projet d’arrêté).
Cette plateforme recueille les informations des assujettis, qui peuvent être prouvées par tout moyen tel que des factures. Ces données sont destinées à suivre, constater, voir sanctionner les évolutions de consommation d’énergie finale (articles R 131-41 et suivants du Code de la construction et de l’habitation).
Ainsi, chaque bâtiment, partie de bâtiment ou ensemble de bâtiments soumis à l’obligation de réduction de la consommation d’énergie finale devra notamment déclarer les activités exercées, la surface du local accueillant ces activités, les consommations annuelles d’énergie par type d’énergie avec l’année de référence, les potentielles modulations (article R 131-41 du Code de la construction et de l’habitation)….
La transmission de ces données donne lieu à la génération d’une attestation numérique annuelle (article R 131-41-2 du Code de la construction et de l’habitation) dans l’hypothèse où les objectifs sont atteints. Si tel n’est pas le cas, l’assujetti sera sanctionné (paragraphe 4 de l’article q).
Parallèlement, la plateforme génère automatiquement la modulation en fonction de l’activité ainsi que les consommations annuelles d’énergie finale ajustées en fonction des variations climatiques.
Ces documents, traduisant l’évaluation du respect de l’obligation, devront être annexés à titre d’information en cas de vente, à la promesse ou au compromis de vente et, à défaut, à l’acte authentique de vente ou en cas de location, au contrat de bail (article L 111-10-3 II dernier alinéa du Code de la construction et de l’habitation).
En pratique, les données relatives à l’année N-1 devront être transmises chaque année au plus tard le 30 septembre N, et ceci dès 2021 pour les consommations 2020.
Il est intéressant de noter que, même si une activité tertiaire cesse, la plateforme est en droit de conserver la consommation de référence dans l’éventualité d’une reprise d’activité tertiaire. Elle reste tout de même anonyme (article R 131-41-3 du Code de la construction et de l’habitation).
Qu’en est-il des modalités d’évaluation de cette obligation ?
La sous-section 5 du décret tertiaire, transposée à l’article R 131-42 du Code de la construction et de l’habitation, précise qu’au plus tard les 31 décembre 2031, 2041 et 2051, le gestionnaire de la plateforme numérique [ADEME] contrôlera l’ensemble des données des assujettis.
L’objectif est de contrôler le respect des obligations du décret tertiaire, ne serait-ce que la communication régulière des informations nécessaires. L’article 3 alinéa 4 du projet d’arrêté modificatif prévoit en ce sens que, sur simple demande de l’autorité administrative compétente, l’assujetti doit pouvoir fournir les justificatifs des consommations d’énergie de l’année de référence dans un délai de 3 mois.
Ces données, à savoir les niveaux de consommations d’énergie finale ainsi que les objectifs de consommation, sont publiées sur un site spécialisé, sur la base de l’attestation numérique annuelle générée par OPERAT. Elle est complétée par une évaluation de l’émission de gaz à effet de serre émis dans l’année.
Cette publication doit être visible et facilement accessible (article R 131-43 du Code de la construction et de l’habitation).
OPERAT est-elle une simple plateforme de collecte d’informations ?
L’intérêt d’OPERAT ne s’arrête pas à la collecte des informations des assujettis, il aurait été dommage de créer une telle plateforme informatique pour si peu.
Au contraire, son intérêt est multiple en ce qu’elle opère une analyse comparative de la performance énergétique des bâtiments à différentes mailles géographique et par secteurs d’activités de sorte que les bons élèves du tertiaire peuvent inspirer les bailleurs ou preneurs d’immeubles plus consommateurs (article 13 IV du projet d’arrêté modificatif).
Sur le même principe, un système de notation « Éco Énergie Tertiaire » est mis en place par la plateforme. Les annexes du projet d’arrêté précisent les critères de notation des assujettis.
C’est donc en fonction de l’avancée réalisée par le gestionnaire de l’immeuble dans la démarche de réduction des consommations d’énergie finale qu’est apprécié ? chaque année le niveau de consommation.
Ces types de labels font également l’objet d’une publication et ont ainsi pour effet d’inciter les assujettis à atteindre les objectifs fixés par le décret et à respecter les obligations de renseignement. Dans le cas contraire, ils seront sanctionnés.
La Quotidienne : Quelles sont les sanctions appliquées en cas de non-respect de ces obligations ?
Géraldine Piedelièvre : Le décret tertiaire consacre une sous-section entière aux contrôles et aux sanctions administratives en cas de non-respect de ces obligations.
Ces sanctions sont gérées par le préfet, dont la compétence est déterminée par le lieu de situation de l’immeuble.
L’article R 131-44 I du Code de la construction et de l’habitation précise qu’en cas d’absence non justifiée de transmission sur la plateforme numérique OPERAT, par le propriétaire et/ou, le cas échéant, par le preneur à bail, le préfet peut mettre en demeure l’assujetti de respecter ses obligations dans un délai de trois mois.
Cette mise en demeure est-elle réellement efficace ?
Dans le cas où l’assujetti ne se conforme pas à cette obligation de transmission des données dans le délai prévu, il sera procédé à la publication, sur un site internet des services de l’État, du document retraçant les mises en demeure restées sans effet.
La sanction est immédiate : « le name and shame ». Ce mécanisme de sanction est inédit, en lien avec les nouvelles technologies. Le décret de 2017 n’y faisait pas référence dans la mesure où le législateur de l’époque considérait que la sanction viendrait directement du marché. Les bâtiments gourmands en énergie devaient être directement impactés sur leur prix de vente.
De même, en cas de non-respect des obligations d’actions (article R 131-39 I et II du Code de la construction et de l’habitation) le préfet pourra mettre l’assujetti en demeure d’établir un programme d’actions visant à respecter lesdites obligations du décret. Ce programme d’actions, établi conjointement par le propriétaire et, le cas échéant, avec le ou les preneurs à bail, doit mentionner les actions dont chacune des parties est responsable. Cette répartition doit être visible, de sorte que les responsabilités de chacun soient clairement établies. Il doit également comprendre un échéancier prévisionnel de réalisation de ces actions ainsi qu’un plan de financement.
Ce plan est soumis au préfet pour approbation. Son défaut d’exécution, dans un délai de six mois suivant la mise en demeure, peut être suivi d’une seconde mise en demeure, cette fois-ci individuelle.
En cas de non-exécution de ce programme, le préfet prononce, par un arrêté, l’état de carence de l’assujetti. Cet arrêté sera publié, de nouveau sur la base du « name and shame ». Il pourra également servir de fondement pour prononcer une amende administrative égale à 1 500 euros pour les personnes physiques, et 7 500 euros pour les personnes morales.
La sanction n’est donc pas financière, au vu des faibles montants annoncés, elle est davantage médiatique. Ses effets sont alors décuplés.
En définitif, le décret tertiaire sera au cœur de toutes les futures préoccupations du secteur immobilier. Les prochains arrêtés modificatifs devront être étudiés avec la plus grande attention. Les enjeux environnementaux sont tels que le monde professionnel attend beaucoup de ces nouvelles dispositions règlementaires.
Propos recueillis par Angeline DOUDOUX
Par Géraldine PIEDELIEVRE, avocate associée au sein du cabinet LPA-CGR Avocats.
