Certification des informations de durabilité

On se souvient que l’ordonnance 2023-1142 du 6 décembre 2023 a remanié le Titre II du Livre VIII du Code de commerce afin d’y introduire la mission de certification des informations de durabilité en adaptant les règles applicables aux commissaires aux comptes et en créant de nouvelles dispositions visant à permettre aux organismes tiers indépendants (OTI) et aux auditeurs des informations de durabilité d’exercer cette mission.

L’article 8, II de la loi DDADUE 5 corrige certaines références textuelles incorrectes, imprécisions terminologiques ou redondances issues de cette refonte qui avaient été introduites dans le Code de commerce (C. com. art. L 820-4, L 820-15, L 821-4, L 821-18, L 821-35, L 821-54, L 821-63, L 821-74, L 822-1, L 822-2, L 822-20, L 822-24, L 822-28, L 822-38).

Notamment, la liste des points sur lesquels doit porter l’avis du vérificateur des informations de durabilité dans le cadre de sa mission de certification, qui figure aux articles L 821-54, II (pour les commissaires aux comptes) et L 822-24 du Code de commerce (pour les OTI), est précisée.

L’article 13 de la loi corrige certaines erreurs de référence qui figuraient aux articles 34 et 37 de l’ordonnance 2023-1142.

Il clarifie également les dispositions transitoires de l’ordonnance 2023-1142. Ainsi, il modifie l’article 34 de cette ordonnance, qui définit les entités qui restent soumises à la publication d’une déclaration de performance extra-financière (DPEF), afin d’indiquer que les vérifications devant être réalisées par le commissaire aux comptes concernant les informations de cette déclaration demeurent inchangées (rappelons que l’obligation d’établir une DPEF est maintenue à titre provisoire pour certaines sociétés au titre des exercices ouverts entre le 1^er janvier et le 31 décembre 2024, voir inf. 24 n° 4). Il modifie également l’article 38 de l’ordonnance afin de préciser que la règle dérogatoire à la durée de droit commun du premier mandat de certification des informations de durabilité (possibilité d’aligner la durée de ce mandat sur celle restant à courir au titre de la mission de certification des comptes ou de prévoir un premier mandat de trois exercices) s’applique également si la société nomme plusieurs commissaires aux comptes ou auditeurs des informations de durabilité.

Enfin, afin de permettre à un plus grand nombre de commissaires aux comptes d’obtenir l’habilitation nécessaire pour réaliser une mission de certification des informations de durabilité, il modifie l’article 37 de l’ordonnance afin de permettre l’imputation des heures de formation nécessaires à l’obtention de cette habilitation au fur et à mesure de leur suivi.

L’article L 821-25 du Code de commerce est modifié afin qu’il en ressorte plus clairement que le principe d’exercice de la profession de commissaire aux comptes au sein d’une seule société de commissaire aux comptes s’applique également à la mission de certification des informations de durabilité. Cet article est également modifié, afin de préciser les conditions de dérogation au principe cité ci-dessus en cas d’exercice de la profession au sein d’un groupe de sociétés de commissaires aux comptes (Loi DDADUE art. 8, II-7°).

L’article L 822-6 du Code de commerce, applicable aux OTI et aux auditeurs des informations de durabilité, est également modifié afin de prévoir une dérogation au principe de l’exercice au sein d’un seul OTI de la mission d’auditeur des informations de durabilité (Loi art. 8, II-15°). Cette dérogation jouera en cas d’exercice au sein d’un groupe de sociétés inscrites sur la liste des OTI ou en cas d’exercice au sein de deux sociétés inscrites sur la liste des OTI dont la moitié au moins des associés ou actionnaires sont communs.

Les sanctions pénales créées par l’ordonnance 2023-1142 aux articles L 821-6 et L 822-40 du Code de commerce en cas d’absence de désignation ou de convocation à toute assemblée générale du vérificateur des informations de durabilité (C. com. art. L 821-6, 2° et L 822-40, 1° : emprisonnement de deux ans et 30 000 € d’amende) ou en cas d’entrave à l’exercice de sa mission (C. com. art. L 821-6, 3° et L 822-40, 2° : emprisonnement de cinq ans et 75 000 € d’amende) sont supprimées (Loi art. 8, II-4° et II-20°). Pour ce faire, l’article L 821-6, 2° et 3° du Code de commerce est modifié et l’article L 822-40 du même Code est abrogé.

La volonté de supprimer ces sanctions, clairement exprimée au cours des travaux parlementaires (Amendement de la commission des finances n° 105), est justifiée par le fait qu’elles constituaient une surtransposition de la directive CSRD introduisant une différence de traitement injustifiée entre les entreprises françaises et leurs homologues d’autres pays européens et apparaissaient disproportionnées. En outre, d’après les rapporteurs de la commission spéciale en charge de l’examen du texte au Sénat, « la suppression d’un tel délit a vocation à permettre l’appropriation sereine par les acteurs concernés de ce nouveau cadre réglementaire ».

A la lettre de l’article L 821-6 du Code de commerce, on peut se demander si l’objectif n’est pas manqué s’agissant des sanctions pénales applicables en cas d’absence de désignation du commissaire aux comptes chargé de certifier les informations de durabilité ou de convocation de celui-ci à toute assemblée générale. En effet, avant l’abrogation, par la loi DDADUE 5, du 2° de l’article L 821-6, c’est ce texte qui s’appliquait à la mission de certification des informations de durabilité du commissaire aux comptes, de sorte que le 1°, qui prévoyait les mêmes sanctions pour les mêmes faits sans préciser la mission concernée, ne s’appliquait qu’à la mission de certification des comptes.

Désormais, l’absence de précision, à l’article L 821-6, 1°, sur la mission concernée alors que, dans le même temps, le législateur a pris soin de modifier le 3° dudit article afin de restreindre son application, s’agissant du délit d’entrave, à la mission de certification des comptes peut conduire à considérer que les sanctions prévues par le 1° s’appliquent quelle que soit la mission du commissaire aux comptes. D’ailleurs, pour ce qui concerne le délit d’entrave, c’est parce que l’article L 821-6, 3° ne précisait pas la mission concernée, avant sa modification par la loi DDADUE 5, que l’on estimait que la sanction était encourue que le commissaire aux comptes soit chargé d’une mission de certification des comptes ou d’une mission de certification des informations de durabilité.

Rappelons que des sanctions demeurent applicables en cas de défaut de désignation d’un vérificateur des informations de durabilité. 

En effet, les délibérations des assemblées générales ordinaires prises à défaut de désignation régulière de commissaires aux comptes ou sur le rapport de commissaires nommés ou demeurés en fonctions contrairement aux dispositions légales sont nulles (C. com. art. L 821-5).

Par ailleurs, à compter du 1^er janvier 2027, l’article précité sera modifié par l’ordonnance 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés afin que la nullité des décisions de l’assemblée générale ordinaire soit encourue en cas de défaut de désignation, de désignation ou de maintien, dans des conditions contraires aux dispositions du Titre II du Livre VIII du Code de commerce, d'un commissaire aux comptes ou d'un auditeur des informations de durabilité, lorsque leur mission leur est confiée par la loi ou le règlement. Ainsi, la nullité sera encourue que la mission de certification des informations de durabilité soit réalisée par un commissaire aux comptes ou par un auditeur des informations de durabilité.