1. Lorsque la distribution sélective par les marques est possible au regard des critères posés par le droit de la concurrence, est-elle « efficace » pour interdire la revente de leurs produits sur des places de marché (ou plateformes) opérant sur internet ? Assurément, si les produits concernés sont des produits de luxe ou de prestige. C’est la clarification apportée par le très attendu arrêt Coty (CJUE 6-12-2017 aff. 230/16, Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH). La réponse est moins évidente lorsque les produits que les fournisseurs souhaitent protéger ne relèvent pas de cette catégorie…
Cadre juridique
2. L’affaire Coty posait la double question de la légalité au regard du droit de la concurrence des systèmes de distribution sélective et des restrictions de concurrence stipulées dans le cadre de ces réseaux.
Dès lors qu’ils conduisent à limiter le nombre de revendeurs susceptibles de se faire concurrence pour la commercialisation d’un produit, les réseaux de distribution sélective influencent nécessairement la concurrence sur le marché intérieur.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a toutefois établi de longue date que la mise en place d’un réseau de distribution sélective ne relève pas en elle-même de l’interdiction des accords anticoncurrentiels de l’article 101, 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) pour autant que trois conditions cumulatives, connues sous le nom des « Conditions Metro », soient remplies (CJUE 25-10-1977 aff. 26/76, Metro SB-Großmärkte, point 20 ; CJUE 13-10-2011 aff. 439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, point 41 ; voir aussi l’arrêt commenté, point 24) :
- le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire ;
- les propriétés du produit en cause nécessitent, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage, un tel réseau de distribution ;
- les critères définis ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire.
Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l’organisation d’un réseau de distribution sélective doit être considérée comme relevant de l’interdiction des accords anticoncurrentiels de l’article 101, 1 du TFUE, mais elle reste susceptible d’être exemptée de l’application de cet article pour autant qu’elle remplisse les conditions d’une exemption individuelle (TFUE art. 101, 3) ou catégorielle.
3. Les systèmes de distribution sélective relèvent des restrictions de concurrence dites « verticales », c’est-à-dire résultant d’un accord de volontés entre des entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de distribution, et peuvent en conséquence être appréciés à l’aune du règlement européen 330/2010 portant exemption catégorielle des accords verticaux.
Parmi les restrictions verticales, la restriction des ventes passives est l’une des plus graves.
Or, tant la Commission européenne, dans ses Lignes directrices de 2010 sur l’application du règlement 330/2010 (ci-après « Lignes Directrices »), que la CJUE (CJUE 13-10-2011 précité) ont eu l’occasion d’indiquer que les ventes en ligne, à moins qu’elles ne résultent d’un démarchage actif du distributeur, sont considérées comme des ventes passives.
Elles font en effet partie des restrictions qui, en application de l’article 4 du règlement 330/2010, disqualifient les accords qui rempliraient par ailleurs la condition de part de marché pour bénéficier de l’exemption catégorielle.
Ainsi, quand bien même le fournisseur et le distributeur liés par un accord de distribution sélective rempliraient cette condition (c’est-à-dire détiendraient moins de 30 % de parts de marché sur leurs marchés de vente et d’achat respectifs), cet accord ne pourrait pas bénéficier de l’exemption prévue par le règlement si le distributeur est restreint dans ses ventes passives aux utilisateurs finals.
4. Les restrictions à la vente en ligne sont également susceptibles de constituer, dans certains cas, des restrictions au territoire ou à la clientèle à laquelle le distributeur est autorisé à revendre les produits, lesquelles sont aussi des restrictions de nature à faire perdre le bénéfice de l’exemption.
Enjeux et portée de la décision Coty
5. L’arrêt commenté répond aux questions préjudicielles posées par une juridiction d’appel allemande (ci-après « la juridiction de renvoi ») qui avait à se prononcer sur l’interdiction faite à un distributeur agréé, dans le cadre du contrat de distribution sélective, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour la vente en ligne des parfums objets du contrat.
Cette interdiction faisait partie d’un ensemble de restrictions imposées aux distributeurs de ces parfums afin de valoriser et de conforter leur caractère luxueux : exigences imposées aux points de vente en termes d’environnement, d’aménagement, d’agencement ou d’identification (nom, logo, slogan) ; vente sur internet autorisée uniquement par l’intermédiaire d’une « vitrine électronique » du magasin agréé, garantissant que le caractère luxueux des produits est préservé ; interdiction pour le distributeur de vendre sur internet sous un autre nom que le sien.
6. Une juridiction allemande de première instance avait jugé, en se fondant sur l’arrêt Pierre Fabre précité, d’une part, que l’objectif tenant à la préservation d’une image de prestige de la marque ne pouvait pas justifier l’instauration d’un système de distribution sélective, par principe restrictif de la concurrence et, d’autre part, que l’interdiction de la revente des produits sur des plateformes de tiers constituait une restriction caractérisée de concurrence qui empêchait le fournisseur de prétendre à l’exemption catégorielle du règlement 330/2010. Elle avait en outre considéré que cette interdiction ne remplissait pas davantage les conditions lui permettant de bénéficier d’une exemption individuelle, dès lors qu’il n’avait pas été démontré qu’elle produisait des gains d’efficience de nature à compenser les inconvénients pour la concurrence résultant de la restriction des modes de commercialisation. Elle avait enfin estimé qu’une telle interdiction générale n’était pas nécessaire puisque l’objectif du fournisseur pouvait être réalisé par l’application de critères qualitatifs spécifiques pour les plateformes tierces.
7. La juridiction de renvoi avait formulé quatre questions préjudicielles distinctes :
- la première était celle de l’applicabilité de l’interdiction des accords anticoncurrentiels de l’article 101, 1 du TFUE aux systèmes de distribution sélective visant principalement à préserver l’« image de luxe » de produits de luxe et de prestige ;
- la deuxième invitait la CJUE à se prononcer, au cas où les systèmes de distribution sélective des produits de luxe et de prestige seraient susceptibles de relever de l’article 101, 1 du TFUE, sur la compatibilité avec cet article d’une interdiction absolue faite aux distributeurs agréés d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par internet, indépendamment du point de savoir s’il est concrètement porté atteinte aux exigences légitimes du fournisseur en termes de qualité ;
- les troisième et quatrième questions, examinées ensemble par la CJUE, concernent l’interprétation du règlement 330/2010 et, plus particulièrement, le point de savoir si l’interdiction d’un recours aux plateformes tierces constitue une restriction des ventes passives aux utilisateurs finals ou une restriction de la clientèle susceptibles de faire perdre le bénéfice de l’exemption.
La mise en place d’un système de distribution sélective de produits de luxe relève-t-elle de l’interdiction des ententes anticoncurrentielles de l’article 101, 1 du TFUE ?
8. A la première question (n° 7), la CJUE répond clairement que, pour les produits de luxe, la distribution sélective peut être un mode de distribution nécessaire.
Comment la CJUE qualifie-t-elle donc le luxe ? La qualification de luxe d’un produit résulte non pas uniquement de ses caractéristiques matérielles, mais également de l’allure et de l’image de prestige qui lui confèrent une « sensation de luxe ». Cette « sensation de luxe » est un élément distinctif essentiel des produits de luxe (point 25).
L’organisation d’un système de distribution sélective, en raison de ses caractéristiques et modalités propres, est de nature à contribuer au maintien de la sensation de luxe attachée aux produits distribués et peut être nécessaire pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage (points 26 et suivants).
La CJUE répond en conséquence qu’un système de distribution sélective de produits de luxe ne relève pas de l’interdiction de l’article 101, 1 du TFUE si les Conditions Metro précitées (n° 2) sont respectées.
L’arrêt Coty n’est pas contradictoire avec l’arrêt Pierre Fabre
9. fin de lever l’apparente contradiction avec l’arrêt Pierre Fabre de 2011 précité, qui avait jugé que l’objectif de préserver l’image de prestige d’un produit ne saurait justifier qu’une clause contractuelle échappe à la prohibition de l’article 101, 1 du TFUE (point 46 de cet arrêt), la Cour indique que cette solution doit être lue et interprétée au regard de son contexte : dans l’affaire Pierre Fabre, la question préjudicielle portait sur la conformité, au regard de l’article 101, 1 du TFUE, d’une interdiction absolue de revente sur internet et non du système de distribution sélective pris dans sa globalité. La Cour souligne que l’affirmation figurant dans l’arrêt Pierre Fabre était propre aux produits en cause dans cette affaire, qui étaient des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle : une interdiction absolue de vente sur internet ne pouvait pas être justifiée par la nécessité de préserver une image de prestige de tels produits. Elle affirme que l’arrêt Pierre Fabre ne visait en revanche pas à établir une déclaration de principe selon laquelle la protection de l’image de luxe d’un produit ne saurait plus désormais être de nature à justifier l’existence d’un réseau de distribution sélective.
Au final, la Cour inscrit l’arrêt Coty dans le fil de sa jurisprudence constante depuis l’arrêt Métro précité (voir aussi CJCE 23-4-2009 aff. 59/08, Copad).
Une clause interdisant la revente de produits sur des plateformes tierces est-elle susceptible d’enfreindre l’article 101, 1 du TFUE ?
10. S’agissant de la deuxième question (n° 7), la CJUE circonscrit là encore clairement sa réponse aux produits de luxe et de prestige.
Elle indique que, dans le contexte d’un système de distribution sélective justifié par l’objectif de préservation de l’image de luxe des produits distribués, une exigence particulière visant ce même objectif doit être considérée comme licite au regard de l’article 101, 1 du TFUE si elle remplit les Conditions Metro, ce qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi allemande de vérifier.
La Cour aide néanmoins celle-ci dans son analyse en tenant pour acquis au cas d’espèce que :
- l’interdiction de revendre les produits du fournisseur sur des plateformes de tiers a pour objectif de préserver leur image de luxe et de prestige ;
- cette interdiction est formulée de manière objective et uniforme et s’applique sans discrimination à l’égard de tous les distributeurs agréés.
La clause d’interdiction de revente sur une plateforme n’est pas une entente illicite
11. S’agissant de la nécessité d’introduire une clause de ce type pour protéger l’image de luxe des produits du fournisseur, la CJUE est d’avis que la présence d’une telle clause est appropriée en ce qu’elle garantit au fournisseur (i) que les produits sont bien offerts à la vente par des distributeurs agréés (ce qui est une « limitation cohérente » au regard de l’intérêt de recourir à un système de distribution sélective), (ii) dans un environnement qui correspond aux conditions qualitatives mises en place pour la distribution sélective des produits, (iii) et dans lequel l’image de luxe des produits n’est pas susceptible d’être ternie par la présence de produits peu ou pas luxueux.
Elle est en outre d’avis que l’interdiction imposée est proportionnée : (iv) elle ne porte pas de restriction absolue des ventes sur internet et, (v) en l’absence de relation contractuelle avec les plateformes tierces, le fournisseur ne pourrait contrôler le cadre de revente de ses produits de luxe de manière efficace.
Une clause interdisant la revente de produits sur des plateformes tierces est-elle susceptible d’être exemptée sur le fondement du règlement 330/2010 ?
12. La CJUE répond aux questions posées à ce titre (n° 7) de manière subsidiaire, dans l’hypothèse où l’examen concret de l’interdiction litigieuse conduirait la juridiction de renvoi – en dépit des orientations claires données par la Cour – à identifier une restriction de concurrence contraire à l’article 101, 1 du TFUE.
Pour la CJUE, la clause litigieuse ne constitue une restriction de concurrence caractérisée de nature à exclure l’exemption par catégorie ni sur le terrain de la restriction de la clientèle à laquelle les distributeurs sont susceptibles de revendre les produits, ni sur le terrain de la restriction des ventes passives. Elle relève, à ce titre, que le contrat de distribution sélective du fournisseur n’exclut pas le recours à internet comme mode de commercialisation. En outre, les acheteurs des plateformes tierces ne représentent pas une catégorie d’acheteurs distincts au sein des acheteurs en ligne et les distributeurs agréés sont autorisés, sous certaines conditions, à promouvoir leur activité sur des plateformes tierces ou via des moteurs de recherche.
Quel était l’état du droit avant l’arrêt Coty ?
13. Les Lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales (JOUE 2010 C 130) indiquent qu’un « fournisseur peut exiger que ses distributeurs ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenues avec eux pour l’utilisation d’internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce » (Lignes directrices, point 54).
Cette position de la Commission, ainsi qu’une lecture restrictive de l’arrêt Pierre Fabre avaient conduit plusieurs autorités de concurrence de l’Union européenne, et notamment l’autorité de concurrence allemande (Bundeskartellamt ou « BKartA »), à prendre position contre les interdictions absolues de revente sur les plateformes tierces.
Dans des affaires « Sennheiser » et « Adidas », le BKartA avait ainsi obtenu que les fabricants concernés s’engagent à permettre la revente de leurs produits sur les places de marché. Dans le même esprit, le BKartA avait également remis en cause la légalité des clauses interdisant la vente de produits « Asics » par le biais de comparateurs de prix sur internet.
14. Pour sa part, l’Autorité de la concurrence avait d’abord admis qu’un fabricant pouvait valablement refuser d’agréer des plateformes car celles-ci n’apportaient pas de garanties suffisantes concernant la qualité et l’identité des vendeurs (Cons. conc. – devenu Aut. conc. - 8-3-2007 n° 07-D-07). Elle avait toutefois précisé dans un second temps que cette position n’était pas définitive car elle constatait que « les plateformes avaient la capacité […] de satisfaire aux critères qualitatifs des produits ». Elle avait relevé à cet égard que deux fabricants de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle avaient accepté le principe d’une vente de leurs produits sur des « marketplaces », dès lors que celles-ci remplissait les critères posés par ces fabricants pour la vente sur internet (Avis. Aut. conc. 18-9-2012 n° 12-A-20 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique, point 354).
Au cours des dernières années, plusieurs décisions ont témoigné de la réticence de l’Autorité de la concurrence à une interdiction absolue des ventes sur les places de marché.
Ainsi, à l’occasion d’une décision rendue en juillet 2014 rejetant une demande de mesures conservatoires, l’Autorité de la concurrence a considéré que les restrictions posées par Samsung à la vente de ses produits sur des « marketplaces », notamment une clause d’interdiction générale des ventes sur les plateformes, pouvaient « révéler des indices de restrictions verticales sur les ventes actives et passives des détaillants actifs sur le marché pertinent » (Aut. conc. 23-7-2014 n° 14-D-07 ; voir également, dans la même affaire, Aut. conc. 24-6-2015 n° 15-D-11). Par ailleurs, l’Autorité a annoncé à la fin de l’année 2015, avoir clos une enquête ouverte à l’encontre d’Adidas après que le fabricant a supprimé de ses contrats toute clause interdisant à ses distributeurs de recourir aux places de marché (Communiqué de presse du 18-11-2015). Les revendeurs des produits Adidas peuvent désormais utiliser les places de marché, sous réserve qu’elles respectent certains critères qualitatifs posés par le fabricant.
15. Enfin, la cour d’appel de Paris avait rejeté la demande en référé de la société Caudalie, fabricant de produits cosmétiques, tendant à ce qu’il soit ordonné à une plateforme en ligne de cesser la commercialisation de ses produits en violation de ses contrats de distribution sélective. La cour avait considéré, à la lumière des prises de position de l’Autorité de la concurrence et du Bunderkartellamt, qu’il existait un faisceau d'indices sérieux et concordants tendant à établir que « l’interdiction de principe du recours pour les distributeurs des produits Caudalie, pour l’essentiel pharmaciens d’officine, à une plateforme en ligne quelles qu’en soient les caractéristiques est susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption communautaire individuelle » et que ce faisceau d’indices empêchait de considérer le trouble allégué par la société Caudalie comme « manifestement » illicite (CA Paris 2-2-2016 n° 15/01542 : RJDA 7/16 n° 524).
La Cour de cassation a cassé cette décision au motif que la cour d’appel n’avait pas expliqué en quoi les prises de position de l’Autorité et du Bunderkartellamt auxquelles elle s’était référée étaient de nature à écarter l’existence d’un trouble « manifestement » illicite résultant de l’atteinte au réseau de distribution sélective de la société Caudalie, dont la validité avait été admise par le Conseil de la concurrence (Cass. com. 13-9-2017 n° 16-15.067 F-D : RJDA 12/17 n° 800). Cette décision n’a donc pas permis de connaître la position de la Cour de cassation sur cette question.
Quelle est la portée de l’arrêt Coty ?
16. L’interprétation du droit de la concurrence donnée par la CJUE s’imposant aux autorités de concurrence et juridictions nationales, ces dernières devraient rapidement lui emboîter le pas.
L’Autorité de la concurrence devra suivre la Cour de justice
L’arrêt Coty marque incontestablement une évolution : lorsque l’image de marque d’un produit l’exige, un fournisseur peut interdire la revente de ses produits sur des plateformes tierces plutôt que poser des conditions spécifiques à la vente par ce type de canal. L’arrêt insiste néanmoins sur le fait que les produits concernés par l’interdiction litigieuse étaient des produits de luxe et de prestige, il n’est donc pas certain que la solution retenue s’applique à des produits qui jouiraient d’une forte notoriété mais ne seraient pas des produits de luxe ou de prestige.
Cette solution nécessite également de bien cerner les contours des notions de « produits de luxe » et de « sensation de luxe », l’allure et l’image des produits induisant nécessairement une certaine forme de subjectivité dans l’analyse de ces notions.
Ainsi, après cet arrêt, se pose toujours la question des fournisseurs de matériel électronique et des équipementiers sportifs qui avaient accepté de prendre l’engagement auprès des autorités de concurrence allemande et française d’autoriser la revente de leurs produits sur les places de marché. Pourront-ils demander une révision des engagements pris ? Celle-ci leur sera-t-elle nécessairement accordée ?
Par Nathalie PETRIGNET, avocat associé au sein du département Concurrence et droit européen de CMS Bureau Francis Lefebvre
et Virginie COURSIERE-PLUNTZ, avocat au sein du département Concurrence et droit européen de CMS Bureau Francis Lefebvre
