À la suite du décès de son époux, un conjoint survivant prélève sur la communauté deux biens immobiliers et les meubles les garnissant, en exécution de la clause de préciput prévue au contrat de mariage des époux. Par une proposition de rectification notifiée au conjoint survivant, l'administration fiscale soumet ces prélèvements au droit de partage de 2,5 % prévu à l'article 746 du CGI. Après rejet de sa réclamation contentieuse, le conjoint survivant saisit un tribunal judiciaire d'une demande de décharge des impositions réclamées ainsi que des intérêts de retard. La cour d’appel exclut l’application du droit de partage (CA Poitiers 4-7-2023 n° 22/01034 : RJF 11/23 n° 861). La chambre commerciale de la Cour de cassation transmet pour avis à la première chambre civile la question suivante : « Le prélèvement préciputaire effectué par le conjoint survivant en application de l'article 1515 du Code civil constitue-t-il une opération de partage ? » (Cass. com. 16-10-2024 n° 23-19.780 F-D : BPAT 6/24 inf. 237).

L’exclusion de la qualification d’opération de partage n’allait pourtant pas de soi.

La clause de préciput est bien connue des praticiens. Elle permet à l’époux survivant de prélever sur la communauté, « avant tout partage » (C. civ. art. 1515), et sans aucune contrepartie, « soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens ». L’objet du préciput est donc très large, bien immobilier, bien meuble, y compris la valeur de rachat d’un contrat d’assurance-vie. Il peut porter tant sur la pleine propriété que sur le seul usufruit du bien considéré.

Le préciput est un gain de survie puisqu’il ne peut bénéficier qu’au conjoint survivant. Il ne produira donc ses effets en principe que dans l’hypothèse de dissolution du mariage par le décès de l’un des époux. En cas de dissolution par divorce, cet avantage matrimonial est en principe automatiquement révoqué, sauf si le contrat de mariage prévoit explicitement son maintien en cas de divorce (C. civ. art. 265, dans sa rédaction issue de la loi 2024-494 du 24-5-2024). En l’absence d’une telle clause dans le contrat de mariage, l’époux qui a concédé cet avantage à son conjoint peut aussi confirmer, au moment du divorce, sa volonté de le maintenir en dépit du divorce. L’avantage maintenu est alors irrévocable. Le conjoint bénéficiaire de l’avantage maintenu en cas de divorce ne pourra toutefois exercer le préciput qu’au décès de son ex-époux.

Comme tous les avantages matrimoniaux opérant transfert de droit au profit de l’un des époux, l’exercice du prélèvement préciputaire ne constitue pas une donation, même s’il emporte un avantage économique certain au profit de l’époux bénéficiaire. La qualification de donation est expressément écartée pour le préciput (C. civ. art. 1516). Plus généralement, la qualification de donation est explicitement écartée pour tous les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer d’une communauté conventionnelle (C. civ. art. 1527).