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Divorce contractuel : avocats et notaires doivent établir des actes juridiquement irréprochables !

Les modalités du divorce par consentement mutuel sans juge ont été commentées par une circulaire du ministère de la justice. Stéphane David, notaire associé, revient sur les difficultés juridiques que posera la mise en oeuvre de cette nouvelle procédure.

Circ. JUSC 1638274C du 26-1-2017


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Le divorce sans juge provoque des frictions entre notaires et avocats. Comment doit être interprétée la loi ?

Stéphane David. Objectivement, les désaccords s'expliquent. Le législateur a mis en œuvre un système bancal qui déroge aux règles de fonctionnement des deux professions : les avocats sont frustrés et les notaires courroucés !

Le législateur confère aux avocats un monopole nouveau puisque la convention de divorce prend la forme d’un acte d’avocat dont l’effet majeur est la reconnaissance de signature et d’écriture. Mais, cet acte est suspendu au dépôt au rang des minutes d’un notaire. Autrement dit, cet acte ne vaut rien sans notre intervention, les époux n’étant divorcés qu’une fois le dépôt effectué.

Les notaires donnent force exécutoire à la convention de divorce sans avoir à authentifier cet acte, c’est-à-dire sans contrôle substantiel, ce qui est contraire à leur pratique. Ils sont en quelque sorte transformés en agents administratifs tamponneurs.

Le rôle du notaire semble clair. Pourquoi y a-t-il matière à discussion ?

SD. Au-delà de la question de l’authentification, d’autres questions épineuses se posent aux notaires.

D'abord, nous devons vérifier la légalité fiscale de nos actes. En recevant un acte, même en dépôt, nous sommes censés vérifier que les sommes dues au fisc sont bien provisionnées voire payées (CGI, art. 865). En l’absence de contact avec les époux et leurs avocats, comment vérifier que les obligations fiscales sont bien remplies ?

Ensuite, entre la signature de la convention devant les avocats et le dépôt par le notaire, un délai maximum de 3 semaines est prévu. Que se passe-t-il en cas de décès de l’un des époux dans ce laps de temps ou si l’un des époux choisit, comme le Code de procédure civile l’y autorise, de s’orienter vers un divorce judiciaire ? Il n’est pas certain qu’au jour du dépôt les parties soient l’une et l’autre toujours engagées dans une démarche amiable.

Enfin, avec le contrôle de l’ordre public, le système atteint ses limites. Le garde des Sceaux a rappelé le rôle purement administratif du notaire (Communiqué de presse du 27-12-2016) qui n’a pas à recevoir les parties ou leurs avocats, chargés eux de contrôler la réalité des consentements. Le ministre a ajouté que le notaire qui décèle dans la convention une disposition contraire à l’ordre public doit réagir (Circ. JUSC 1638274C du 26-1-2017).

Quelles seront les bonnes pratiques ?

SD. On s’oriente vers une double pratique.

En l’absence de bien immobilier, le notaire interviendra in fine dans le dossier en tant que dépositaire de la convention. La plupart des avocats suivront le « circuit long » de la loi. Tous les avocats ne se déplaceront pas chez le notaire qui se contentera d’un contrôle formel a minima pour un tarif a minima, en espérant une responsabilité a minima !

En présence d’immeubles, nous interviendrons en tant que notaires liquidateurs et c'est là le cœur des discussions. Dans ce cas, même les avocats semblent admettre qu’ils s’orienteront plutôt, contrairement à ce que prévoit le texte, vers un « circuit court ». Ils se rendront avec les époux chez le notaire pour signer concomitamment l’acte de partage, la convention de divorce et l’acte de dépôt, ce qui évitera toutes les difficultés évoquées précédemment. Il n’y aura pas de décalage entre la convention et le dépôt.

Béatrice Weiss-Gout, avocate à Paris, a validé mon propos lors des Etats généraux du droit de la famille organisés par le Conseil national des barreaux le 26 janvier 2017. La plupart des avocats s’achemineront vraisemblablement vers cette solution, à l’exception de quelques irréductibles. A mon sens, les notaires et les avocats qui camperont sur des postures corporatistes seront marginaux.

Le plus simple, le plus rapide et le plus sécurisant sera en effet de tout signer chez le notaire. Un traitement simultané évitera bien des difficultés.

Dans le 1er cas, que faire pour sécuriser les professionnels et le couple ?

SD. Il faudrait exiger que les époux soient toujours présents lors du dépôt de la convention chez le notaire qui pourra au moins vérifier leur consentement et la persistance de leur volonté. Toutefois, en pratique, ces rendez-vous se juxtaposeront à notre activité courante. Encourager une réception systématique des parties, à raison d’une heure passée pour 42 € (voir La Quotidienne du 27 janvier 2017), n’est pas viable économiquement à moins de miser sur l’établissement d'une collaboration plus étroite avec des avocats qui apporteraient ensuite des dossiers plus rémunérateurs. De fait, ces contingences économiques nous obligeront à un contrôle minimaliste.

On en revient à la question de la responsabilité… Que redoutez-vous ?

SD. Nous craignons que la Cour de cassation alourdisse notre responsabilité si elle est amenée à statuer dans cinq ans. Par exemple, si un avocat établit un état liquidatif dans la convention de divorce, le notaire doit, faute d’examen approfondi, présumer qu’il est juste. Une erreur non révélée par le notaire le rend-elle pour autant responsable ? Il n’est pas sensé constater les erreurs. Il ne faudrait donc pas qu’il en soit déclaré responsable !

Les actions en responsabilité seront plus redoutables pour un notaire en matière d’état liquidatif que pour les questions relatives aux enfants mineurs. A ce jour, personne ne peut assurer que la Cour de cassation ne responsabilisera pas un notaire qui a enregistré une convention de divorce comportant un état liquidatif erroné.

L’étendue de notre responsabilité dépasse les considérations politiques. Une profession ne peut pas se satisfaire d’une mise en jeu de la responsabilité de l’un de ses membres par un acte non établi par lui.

Indépendamment des problèmes posés aux professionnels, cette loi sécurise-t-elle les époux qui choisiront cette procédure de divorce ?

SD. Le contrôle des intérêts en présence par les avocats est plutôt une bonne nouvelle, leur rôle étant de défendre leurs clients respectifs. Jusqu’ici, les magistrats avaient, faute de moyens, trop peu de temps pour étudier en profondeur chaque dossier.

En revanche, les époux perdront en sécurité juridique. Jusqu'alors, il n’existait quasiment aucun recours en matière de consentement mutuel. Demain, toutes les actions contractuelles pourront être envisagées. Une autre forme de contentieux est donc à redouter. Un ex-époux qui regretterait les abandons qu’il aura pu consentir lors de la séparation pourra agir sur différents terrains du droit des obligations.

En conclusion, avocats et notaires doivent travailler ensemble dans l’intérêt des clients afin d’établir des actes juridiquement irréprochables et éviter les recours éventuels.

Propos recueillis par Alexandra DESCHAMPS

Pour en savoir plus sur le divorce par consentement mutuel sans juge : voir Solution Notaires 2/17 inf. 30 et 3/17 inf. 60, 61 et 68 à paraître



Maître Stéphane David est notaire associé spécialisé en divorce et contentieux de la famille au sein de l'office Les notaires associés de Meudon. Il est aussi maître de conférences à l’Université Paris-Est.

© Editions Francis Lefebvre - La Quotidienne

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