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une condamnation provisionnelle en référé prise en compte dans le passif exigible d’une entreprise

Constitue un passif exigible du débiteur une condamnation en référé à payer une provision à un créancier dès lors qu’elle a été confirmée sur recours et que la créance correspondante ne fait pas l’objet d’une action au fond.

Cass. com. 16-1-2019 n° 17-18.450 F-PB


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Une société en redressement judiciaire bénéficie d’un plan de continuation en juillet 2010. Le 1er septembre, la société est condamnée par une ordonnance de référé à payer à son bailleur une provision pour des loyers et charges échus et pour une indemnité d’occupation. Après résolution du plan de continuation, la société est mise en liquidation judiciaire. La date de cessation de ses paiements, initialement fixée en décembre 2010, est reportée au 10 septembre 2010. Le bailleur fait tierce opposition à ce report, soutenant notamment que la condamnation en référé-provision ne pouvait pas être prise en compte dans la détermination du passif exigible.

Jugé au contraire que la cessation des paiements de la société était acquise au 10 septembre 2010 : la condamnation, par ordonnance de référé, au paiement d’une provision de plus de 2 000 000 d'euros avait été confirmée en appel et était exigible depuis cette date ; le bailleur ne soutenant pas que la même créance aurait été l’objet d’une instance au fond, cette somme pouvait être prise en considération pour caractériser le passif existant à cette date ; les saisies-attributions pratiquées par le bailleur sur les comptes bancaires de la société et entre les mains du principal client de cette dernière, validées par le juge de l’exécution à concurrence d’environ 1 500 000 euros, n’avaient pas permis de faire face au passif dû au 10 septembre 2010 ; le bailleur soutenait lui-même que, depuis cette date, la société n’était pas en mesure de régler son passif échu.

A noter : 1. L’état de cessation des paiements, requis pour qu'une entreprise soit mise en redressement ou en liquidation judiciaire, est caractérisé lorsqu’elle est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (C. com. art. L 631-1, al. 1 et L 640-1). Le tribunal (ou la cour d’appel sur recours) ne peut reporter la date de cessation des paiements sans constater que cette dernière était caractérisée à la date retenue pour le report (Cass. com. 8-6-1999 n° 95-14.723 P : RJDA 8-9/99 n° 958 ; Cass. com. 29-5-2001 n° 98-16.201 FS-D : RJDA 11/01 n° 1126).

Doit être prise en considération toute dette certaine, liquide et exigible, à moins qu’elle ait fait l’objet d’un moratoire. Répond à ces conditions la créance résultant d'une ordonnance de référé, sauf si l’ordonnance a fait l’objet d’un recours (Cass. com. 3-12-2003 n° 01-00.014 F-D) ou si son sort dépend d’une instance en cours devant les juges du fond (Cass. com. 22-2-1994 n° 92-11.634 P : RJDA 7/94 n° 848 ; Cass. com. 25-11-2008 n° 07-20.972 F-D : RJDA 4/09 n° 367) ; la condamnation, qui n’est alors pas certaine mais litigieuse, doit être exclue de la détermination du passif exigible. La Cour de cassation fait application de ces principes en l’espèce : la condamnation provisionnelle devait être prise en compte dès lors qu’elle avait été confirmée après un recours et que la créance, à laquelle elle correspondait, ne faisait pas l’objet d’une instance au fond.

Les saisies pratiquées en octobre 2010 par le bailleur et partiellement infructueuses démontraient que le débiteur ne disposait pas d’un actif disponible lui permettant de faire face à la condamnation dont il avait fait l’objet.

2. L’un des enjeux du report de la date de cessation des paiements réside dans l’allongement de la période dite « suspecte », qui court de la date de cessation des paiements à celle de l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; certains actes intervenus pendant cette période peuvent être annulés à la demande des organes de la procédure (C. com. art. L 632-1 et L 632-2). Tel est le cas de toute saisie-attribution délivrée ou pratiquée par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci (art. L 632-2, al. 2).

Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit commercial n° 62440

© Editions Francis Lefebvre - La Quotidienne