Lors de la constitution d'une société autre qu'une SAS (cf. C. com. art. L 227-1, al. 3) ou en cours d'existence de toute société par actions, si les actions sont émises au profit d'une ou de plusieurs personnes nommément désignées, leur création donne lieu à l'application des dispositions relatives aux avantages particuliers (C. com. art. L 225-8, L 225-10, L 225-14, L 225-147, L 22-10-53 et L 22-10-54 sur renvoi de l'art. L 228-15, al. 1).
L'émission des actions de préférence suppose en principe l'établissement d'un rapport d'un commissaire aux apports (également dénommé « commissaire aux avantages particuliers » ). Toutefois, dans les sociétés dotées de commissaires aux comptes et lorsque l'émission porte sur des actions de préférence relevant d'une catégorie déjà créée, l'évaluation des avantages particuliers qui en résulte est faite dans le rapport spécial établi par les commissaires aux comptes en application de l'article L 228-12, I-al. 1 (art. L 228-15, al. 3).
Lorsque la procédure est applicable, un ou plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés à l'unanimité des fondateurs ou des associés ou actionnaires ou, à défaut, par décision de justice pour apprécier sous leur responsabilité les avantages particuliers ; il ne peut s'agir que de commissaires aux comptes ne réalisant pas et n'ayant pas réalisé depuis 3 ans de mission au sein de la société (C. com. art. L 228-15, al. 1).
Dans le cas d'une société qui souhaite émettre, à l'occasion d'une même assemblée générale, deux catégories d'actions de préférence qui comportent des droits particuliers différents et doivent bénéficier à des personnes dénommées distinctes, doit-on désigner un ou deux commissaires aux avantages particuliers ?
Selon l'Association nationale des sociétés par actions (Ansa), un seul commissaire aux avantages particuliers peut être désigné. En effet, bien que l'article L 228-15 du Code de commerce précise que le commissaire aux avantages particuliers ne doit pas réaliser une autre mission au sein de la société (principe d'unicité de la mission), il s'agit ici d'une opération d'émission d'actions unique décidée au cours d'une même assemblée générale, de sorte que le principe d'unicité est respecté même s'il existe une pluralité de catégories d'actions de préférence et de bénéficiaires.
L’intervention du commissaire donne alors lieu à un rapport contenant une rubrique pour chaque catégorie d’actions de préférence.
A noter :
Rappelons que l'Ansa considère qu'en cas d'émission réservée d'actions de préférence deux commissaires aux comptes distincts doivent être nommés lorsque la société n'est pas dotée d'un commissaire aux comptes : un sur le fondement de l'article L 225-138-II afin d'établir le rapport spécial prévu par cet article et relatif à la suppression du droit préférentiel de souscription et un (le commissaire aux apports) sur le fondement de l'article L 228-15 (Communication Ansa, comité juridique n° 22-021 du 4-5-2022).
En outre, l'Ansa estime, dans le cas d'une société sans commissaire aux comptes procédant à une émission d’actions de préférence relevant d’une catégorie déjà existante au profit de bénéficiaires dénommés, que la société doit désigner deux commissaires ad hoc chargés de missions distinctes : un commissaire aux apports tenu d’évaluer les avantages particuliers et un autre commissaire ad hoc tenu d’évaluer le prix d’émission des actions de préférence à émettre, les missions ne pouvant pas être confiées à un même professionnel car l'article L 228-15 exige l'unicité de la mission de commissaire aux avantages particuliers (Communication Ansa, comité juridique 24-005 du 7-2-2024).
