Silence du Code du travail sur le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité
L’article L 1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction en vigueur depuis sa modification par l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, prévoit que le juge octroie au salarié abusivement licencié une indemnité dont le montant est déterminé par un barème calculé en fonction de l’ancienneté du salarié et exprimée en mois de salaire brut.
Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée du 22 septembre 2017, l’article L 1235-3 ancien du Code du travail précisait que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse était calculée par référence « aux salaires des 6 derniers mois ». Les juges calculaient donc l’indemnité sur la base de la moyenne des 6 derniers mois de salaire bruts avant la rupture (en ce sens, voir Cass. soc. 22-6-1993 n° 91-43.560 P : RJS 8-9/93 n° 862 ; Cass. soc. 13-7-2004 n° 03-43.780 F-P : RJS 10/04 n° 1025), sauf cas particuliers (voir par exemple, en cas de temps partiel thérapeutique ayant précédé la rupture, Cass. soc. 12-6-2024 n° 23-13.975 FS-B : RJS 8-9/24 n° 440).
Depuis sa modification en 2017, l’article L 1235-3 du Code du travail est muet sur la période de référence à retenir pour évaluer le salaire moyen du salarié. En principe, le juge peut donc prendre comme salaire de référence le revenu brut mensuel du dernier mois précédant la rupture, ou la moyenne des derniers mois.
La Cour de cassation fixe la règle de calcul
Dans un arrêt du 18 mars 2026, la Cour de cassation décide, pour la première fois à notre connaissance, que le juge doit retenir le même salaire moyen que celui ayant servi au calcul de l’indemnité légale de licenciement, à savoir, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, la moyenne mensuelle des 12 derniers mois ou le tiers des 3 derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période, n'étant, dans ce cas, prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion (C. trav. art. R 1234-4).
La Cour de cassation avait été saisie, en l’espèce, d’un pourvoi de l’employeur qui avait été condamné par la cour d’appel de Paris à indemniser une salariée abusivement licenciée. Les juges du fond avaient calculé le montant de cette indemnité par référence au barème d’indemnisation, en fonction de l’ancienneté de la salariée, mais sans préciser le salaire de référence qu’ils avaient retenu. Ce faisant, ils n’avaient pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle : c’est la raison pour laquelle leur décision est censurée.
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