Il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger, d'identifier dans un premier temps, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.
Une cour administrative d'appel commet une erreur de droit en se fondant uniquement, pour assimiler une société de droit britannique constituée sous forme de « private limited company by shares » avec un associé unique et qui exerce une activité industrielle et commerciale, à une SARL de droit français, sur la mention figurant sur le certificat d'enregistrement relative à l'égalité des « shares », alors que l'émission d'actions de préférence, qui est seulement une faculté ouverte par l'article L 228-11 du Code de commerce, relève de l'exercice, par les actionnaires des SAS de droit français, de la liberté statutaire qui caractérise ces sociétés et que, par suite, l'absence d'émission de telles actions ne saurait constituer l'élément discriminant entre ces deux catégories de sociétés de droit français, au demeurant inopérant lorsque le capital est détenu par une seule personne.
L'adoption de statuts types par la société révèle qu'elle n'a pas été constituée à l'aune de la liberté statutaire caractéristique des SAS de droit français et est par conséquent assimilable à une SARL. En effet, d'une part, le certificat d'enregistrement de la société mentionne qu'elle adopte partiellement les statuts types (« model articles ») prévus pour les sociétés relevant du statut de « private company limited by shares » et, d'autre part, ses statuts particuliers, accessibles sur la base des données publiques britanniques, reproduisent des stipulations types, insusceptibles pour certaines d'entre elles de régir, en termes de constitution et de fonctionnement, la situation d'unicité d'associé qui la caractérise.
A noter :
Par cette décision, mentionnée dans les tables du recueil Lebon, le Conseil d'État précise la grille d'analyse résultant de sa décision Sté Artémis qui permet de déterminer le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger (CE plén. 24-11-2014 n° 363556).
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