La publicité télévisée concernant le secteur de la distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national sont interdites, sauf dans les départements et territoires d’outre-mer ; on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs « qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l'offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l'importance du stock mis en vente, de la nature, de l'origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts » (Décret 92-280 du 27-3-1992 art. 8).
Un distributeur diffuse chaque semaine une publicité télévisée pour un produit vendu à un prix attractif en précisant que seuls certains magasins sont participants à l’opération. Un distributeur concurrent engage à son encontre une action en concurrence déloyale en soutenant qu’il s’agit d’une opération promotionnelle interdite de publicité télévisée car les autres magasins de ce distributeur, qui commercialisent également le produit, n’en disposent pas en nombre suffisant. Le distributeur à l’origine de la publicité soutient qu’il ne s’agit pas d’une offre promotionnelle car il peut assurer la disponibilité de ce produit dans les magasins participants durant quinze semaines, conformément à la recommandation de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) relative à la publicité télévisuelle par le secteur de la distribution.
Argument rejeté. Le caractère occasionnel ou saisonnier d'une offre s'apprécie, juge la Cour de cassation, au regard de son déploiement concret sur le terrain et non par référence aux conditions de l’offre telles qu’elles sont présentées par le commerçant. Il en résulte que, si ce dernier est libre de proposer une offre dans certains de ses magasins seulement, il ne peut diffuser à la télévision une telle offre et proposer les produits concernés dans d’autres magasins sans y garantir des stocks suffisants. A défaut, la publicité télévisée d'une telle offre est interdite et constitutive d’un acte de concurrence déloyale.
A noter :
Le distributeur concurrent avait également invoqué à l'appui de son action en concurrence déloyale la violation de l’interdiction des pratiques commerciales trompeuses sur l’existence ou la disponibilité des produits (C. consom. art. L 121-2, 2°), en soutenant que le stock de produits à la vente était insuffisant. La cour d’appel avait rejeté cet argument : les publicités télévisées litigieuses mentionnaient expressément la disponibilité des produits dans une liste de magasins figurant sur le site internet du distributeur et la preuve de l’indisponibilité de ces produits dans ces magasins n’était pas apportée. Sa décision est censurée sur ce point au motif que la cour d’appel aurait dû rechercher, comme l’y invitait le concurrent, si le consommateur pouvait être amené à croire faussement que la disponibilité des produits était assurée durablement dans tous les magasins du distributeur et non seulement dans ceux listés. Pour cela, la Haute Juridiction invite les juges du fond à prendre en compte notamment la communication de l’annonceur sur les réseaux sociaux et dans la presse écrite pour vérifier si cette communication conduit le consommateur à croire en la disponibilité, dans tous les magasins, des produits ayant fait l’objet de la publicité. Ainsi, pour écarter toute pratique commerciale trompeuse, il ne suffisait pas de constater l’absence de publicité télévisuelle trompeuse, mais il convenait de prendre en compte tous les éléments relatifs à la pratique commerciale dans son ensemble.
