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Préparation de l’assemblée générale ordinaire 2019 des sociétés anonymes

Avant le lancement des assemblées générales 2019, nous faisons le point sur les principales nouveautés législatives et réglementaires et sur les évolutions de la « soft law » intervenues au cours de l’exercice écoulé dont il faut tenir compte pour préparer au mieux ce rendez-vous.


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1. Les sociétés doivent réunir leur assemblée générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes et, le cas échéant, des comptes consolidés au plus tard six mois après la clôture de leur exercice. A défaut, le ministère public ou tout actionnaire peut demander en référé au président du tribunal de commerce d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux dirigeants de convoquer l’assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder (C. com. art. L 225-100, I-al. 1 modifié par ord. 2017-1162 du 12-7-2017). En outre, l’article L 242-10 du Code de commerce punit d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 9 000 € les dirigeants qui n’auraient pas soumis à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire les comptes annuels et le rapport de gestion. Bien qu’il ne sanctionne pas le défaut de réunion « dans les six mois de la clôture de l’exercice », le texte pénal pourrait être entendu comme impliquant nécessairement la réunion de l’assemblée annuelle dans les délais, ce qui rendrait passibles des peines précitées les dirigeants n’ayant pas réuni l’assemblée.

Les dirigeants qui, pour des raisons légitimes, ne parviendraient pas à respecter le délai prescrit peuvent en demander la prolongation au président du tribunal de commerce statuant sur requête, à la condition que cette requête soit présentée avant l’expiration du délai de six mois.

2. Pour les sociétés anonymes, la préparation de cette assemblée exigera le respect des obligations habituelles en la matière :

- Etablissement des comptes de l’exercice écoulé (bilan, compte de résultat, annexe), du rapport de gestion et du rapport sur le gouvernement d’entreprise, le cas échéant, des comptes consolidés et du rapport de gestion du groupe.

Si, à la date de la clôture de l’exercice, la société a employé au moins 300 salariés ou a réalisé un chiffre d’affaires net d’au moins 18 millions d’euros, il convient également d’établir les documents de gestion prévisionnelle : tableau de financement de l’exercice 2018 ; situation de l’actif réalisable et disponible (valeurs d’exploitation exclues) et du passif exigible du 2d semestre de l’exercice 2018 ; compte de résultat et plan de financement prévisionnels de l’exercice 2018, ainsi que les rapports qui doivent y être joints, mais il ne s’agit pas à proprement parler de documents liés à la préparation de l’assemblée.

Si la société est dotée d’un comité d’audit, il convient de prendre en compte le temps nécessaire à l’accomplissement de sa mission.

- Convocation des actionnaires selon les formes prescrites.

- Mise à la disposition des actionnaires ou envoi, selon le cas, des comptes annuels, du rapport de gestion, du rapport sur le gouvernement d’entreprise, des rapports des commissaires aux comptes ainsi que de nombreux autres documents (Mémento Sociétés commerciales nos 46490 s.).

3. Comme chaque année, la société doit, d’une part, prendre en compte les modifications de la réglementation qui peuvent avoir une incidence sur la préparation et le déroulement de l’assemblée annuelle.

Nous les rappelons ci-après.

Rapport de gestion

Suppression du rapport de gestion pour les petites SA

4. Pour les exercices clos à compter du 11 août 2018, le conseil d'administration (ou le directoire) des SA est dispensé de l’obligation d’établir un rapport de gestion si la société répond à la définition des petites entreprises au sens de l’article L 123-16 du Code de commerce (C. com. art. L 232-1, IV modifié par loi 2018-727 du 10-8-2018 ; BRDA 17/18 inf. 1). *

À notre avis, cette dispense peut jouer même si les statuts prévoient l'établissement d'un rapport de gestion.

Toutefois, ne peuvent pas en bénéficier les établissements financiers (banques, sociétés de financement, etc.), les entreprises d'assurance et de réassurance, les fonds et institutions de retraite professionnelle supplémentaires, les mutuelles ou unions mutualistes, les sociétés faisant appel à la générosité publique et celles dont l'activité consiste à gérer des titres de participations ou des valeurs mobilières (C. com. art. L 232-1, IV et, sur renvoi, art. L 123-16-2).

Contenu du rapport de gestion

Déclaration de performance extra-financière

5. Le contenu de la déclaration de performance extra-financière, que doivent établir toutes les SA les plus importantes dont les titres sont ou non admis aux négociations sur un marché réglementé, est enrichi des informations suivantes :

- les mesures prises par la société en faveur des personnes handicapées (C. com. art. L 225-102-1, III modifié par loi 2018-771 du 5-9-2018 ; BRDA 18/18 inf. 2), ce que prévoyait déjà l’article R 225-105 du Code de commerce ;
- les engagements de la société en faveur de la lutte contre la précarité alimentaire, du respect du bien-être animal et d'une alimentation responsable, équitable et durable (art. L 225-102-1, III modifié par loi 2018-938 du 30-10-2018 ; BRDA 18/18 inf. 2).

Dans la déclaration des SA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, doivent figurer, outre les effets de l'activité de la société quant au respect des droits de l'Homme et à la lutte contre la corruption, les effets de cette activité sur l’évasion fiscale (art. L 225-102-1, III-al. 1 modifié par loi 2018-898 du 23-10-2018).

6. Une question se pose néanmoins sur l’entrée en vigueur de l’obligation de mentionner certaines de ces informations. En effet, le dernier alinéa de l’article L 225-102-1, III du Code de commerce prévoit qu’un décret précise les modalités de présentation et de publication des informations devant figurer dans la déclaration. Il en résulte, selon nous, que l’article R 225-105, II-A et B du même Code devra être complété pour que les nouvelles dispositions issues de la loi 2018-938 (engagements en faveur d’une alimentation saine, durable et respectueuse du bien-être animal) et de la loi 2018-898 (lutte contre l’évasion fiscale) s’appliquent. C’est en outre au regard de l’article R 225-105 du Code de commerce qu’est établi l’avis de conformité de la déclaration.

Plan de vigilance

7. Les SA employant, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 5 000 salariés en leur sein et dans leurs filiales françaises directes ou indirectes ou au moins 10 000 salariés en leur sein et dans leurs filiales françaises et étrangères directes ou indirectes (C. com. art. L 225-102-4, I-al. 1 : BRDA 8/17 inf. 25) doivent établir un plan de vigilance. Ce plan et un compte rendu de sa mise en œuvre effective doivent être inclus dans le rapport de gestion et publiés (à notre avis sur le site internet de la société) (C. com. art. L 225-102-4, I-al. 10).

Les sociétés dont l'exercice coïncide avec l'année civile doivent faire figurer dans le rapport de gestion le compte rendu de la mise en œuvre du plan de vigilance, pour la première fois dans le rapport établi en 2019 portant sur l'exercice 2018.

Rappelons que les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent les seuils mentionnés ci-dessus sont réputées satisfaire aux obligations nouvelles si la société qui les contrôle (au sens de l’article L 233-3 du Code de commerce) établit et met en œuvre un plan de vigilance (C. com. art. L 225-102-4, I-al. 2).

Rapport sur le gouvernement d’entreprise

Cas des petites entreprises

8. La loi 2018-727 du 10 août 2018, qui prévoit pour les rapports afférents aux exercices clos à compter du 11 août 2018 une dispense d'établissement du rapport de gestion pour les petites entreprises (n° 4), ne se prononce pas sur le rapport sur le gouvernement d'entreprise. Certes, ce rapport est joint au rapport de gestion (cf. C. com. art. L 225-100, I-al. 2, L 225-37, al. 6 et L 225-68, al. 6), de sorte que la dispense de rapport de gestion pourrait entraîner une dispense de rapport sur le gouvernement d'entreprise. Néanmoins, les articles L 225-37, al. 6 et L 225-68, al. 6 précités font obligation au conseil d'administration ou de surveillance de présenter ce rapport à l'assemblée générale ordinaire annuelle. La prudence commande donc de continuer à l'établir.

Rémunération des dirigeants

9. L’AMF a actualisé en novembre dernier sa recommandation 2012-02 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés se référant au Code Afep-Medef (BRDA 24/18 inf. 30) pour y intégrer celles qu’elle a émises dans son rapport 2018 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés cotées et prendre en compte la révision du Code Afep-Medef de juin 2018 (BRDA 13/18 inf. 4).

L’AMF recommande que, dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise :

- le conseil d’administration ou le conseil de surveillance explique systématiquement, dans le cadre de la démarche « appliquer ou expliquer », tous les écarts par rapport au Code Afep-Medef en vigueur, en précisant, le cas échéant, pourquoi la société n’a pas choisi de mettre en conformité un engagement conclu avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du Code (Recommandation 2012-02 art. 2.1.5 ; BRDA 24/18 inf. 30 n° 11) ;

- figure, en sus de la politique de rémunération, une vision globale de sa mise en œuvre sur plusieurs années. Pour les options, actions de performance et les rémunérations variables à long terme, cela peut être fait par un renvoi aux tableaux 8, 9 ou 10 du Code Afep-Medef. Ces tableaux, qui décrivent l’historique des attributions, devraient rappeler les conditions de performance antérieurement fixées (Recommandation 2012-02 art. 2.1.3 ; BRDA 24/18 inf. 30 n° 21).

Autres nouveautés

Résolutions présentées à l’assemblée

10. Dans la rédaction de leurs résolutions présentées à l’assemblée concernant les rémunérations des dirigeants, les sociétés cotées se réfèrent à la fonction des dirigeants, mais précisent plus rarement leurs noms. Les résolutions renvoient en général au document de référence, au rapport sur le gouvernement d’entreprise, voire au rapport du conseil d’administration. L’AMF estime nécessaire que ce renvoi soit précis (au paragraphe ou à la page) pour permettre de retrouver facilement l’information (Rapport AMF 2018 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés cotées : BRDA 24/18 inf. 30 n° 17).

Identification du mandataire sur la procuration

11. L’AMF rappelle aux SA que, l’article R 225-79, al. 1 du Code de commerce n’ayant pas encore été modifié pour préciser que la procuration doit mentionner l’adresse du siège du mandataire s’il est une personne morale ou de son domicile s’il est une personne physique, elles ne peuvent pas rejeter une procuration pour la seule raison que la mention du domicile du mandataire ne serait pas renseignée par le mandant (Recommandation 2012-05 modifiée le 5-10-2018, proposition 2.6 : BRDA 21/18 inf. 18 n° 3). Ce rappel s’applique à toutes les SA visées par l’article R 225-79, al. 1, qu’elles soient cotées ou non, car cet alinéa n’établit aucune distinction à cet égard (Rapport du groupe de travail « Droits des actionnaires et vote en assemblée générale » de juillet 2018, publié le 5-10-2018, p. 11 s. : BRDA 21/18 inf. 18 n° 3).

Vote

12. Si les SA cotées ou non peuvent utiliser le formulaire de vote de leur choix, elles doivent, rappelle l’AMF, prendre en compte tout vote exprimé via un document ou formulaire de vote répondant aux exigences légales et réglementaires, le recours au formulaire de vote standardisé conçu par l’Ansa et le CFONB (Comité français d’organisation et de normalisation bancaires) demeurant recommandé pour les SA dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou autre (Recommandation 2012-05 modifiée le 5-10-2018, proposition 2.7 : BRDA 21/18 inf. 18 n° 4).

13. L’AMF recommande aux SA dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, qui utilisent des boîtiers électroniques de vote lors des assemblées générales, de remettre, aux mandataires qui en font la demande, un nombre raisonnable de boîtiers de vote (Recommandation 2012-05 proposition 2.8 : BRDA 21/18 inf. 18 n° 5), afin  qu’ils puissent voter une même résolution dans des sens contraires conformément aux instructions transmises par leurs différents mandants.

14. Lorsque des actionnaires détiennent leurs titres au porteur, l’AMF demande aux SA cotées de leur indiquer clairement, par exemple dans la convocation à l’assemblée générale, qu’une carte d’admission leur suffit pour participer physiquement à l’assemblée et qu’il n’est utile de demander une attestation de participation que dans les cas, exceptionnels, où ils auraient perdu ou n’auraient pas reçu à temps cette carte d’admission (Recommandation 2012-05 modifiée le 5-10-2018, proposition 2.11 : BRDA 21/18 inf. 18 n° 6).
L’AMF souhaite éviter que des frais dissuadent les actionnaires de voter. En effet, l’attestation de participation est payante alors que la carte d’admission est gratuite.

15. Afin de renforcer la confiance des actionnaires dans le traitement de leurs votes, l’AMF recommande d’élaborer, aussi rapidement que possible, dans le cadre d’un travail commun de représentants de l’ensemble des professionnels, émetteurs et actionnaires concernés, un guide méthodologique de traitement des votes en assemblée générale pour les établissements centralisateurs, teneurs de compte-conservateurs et émetteurs assurant tout ou partie de ce traitement (Recommandation 2012-05 proposition 2.16 : BRDA 21/18 inf. 18 n° 10). Certaines dispositions du guide pourraient s’appliquer aussi aux émetteurs cotés sur un marché autre que réglementé ou aux sociétés non cotées (Rapport du groupe de travail « Droits des actionnaires et vote en assemblée générale » de juillet 2018, publié le 5-10-2018, p. 24 : BRDA 21/18 inf. 18 n° 10).

Mission des huissiers de justice durant l’assemblée

16. L’AMF demande aux SA, cotées ou non, qui recourent aux services d’un huissier de justice dans le cadre d’une assemblée générale, d’exiger que celui-ci précise, dans le rapport qu’il établit, l’étendue et les limites de sa mission (Recommandation 2012-05 proposition 2.14 : BRDA 21/18 inf. 18 n° 9).

Inscription des titres financiers non cotés dans une « blockchain »

17. L’ordonnance 2017-1674 du 8 décembre 2017 autorise l’inscription de certains titres financiers de SA non cotées dans un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (DEEP), telle une « blockchain », ainsi que leur transfert par une inscription dans un tel dispositif, celui-ci constituant une alternative à l’actuelle inscription des titres en compte. Ces dispositions sont entrées en vigueur avec la publication d’un décret d’application fin décembre 2018 (Décret 2018-1226 du 24-12-2018 : BRDA 2/19 inf. 1).

Si une clause statutaire de la SA prévoit que les titres qu’elle a émis sont inscrits en compte, ces statuts doivent être modifiés au cours d’une assemblée générale extraordinaire (qui peut être réunie le même jour que l’assemblée générale ordinaire annuelle) pour autoriser le recours à la blockchain.

Une modification statutaire n’est en revanche pas nécessaire en l’absence d’une telle clause (voir BRDA 7/18 inf. 21 n° 17).

Obligation de mixité dans la composition du conseil d’administration ou de surveillance

18. Pour les SA non cotées dont l’assemblée 2019 doit statuer sur des nominations d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance, l'obligation de mixité à hauteur de 40 % au sein des conseils d’administration ou de surveillance (C. com. art. L 225-18-1 et L 225-69-1) s’applique si, pour le troisième exercice consécutif, elles remplissent les deux conditions suivantes :

- un effectif compris entre 250 et 499 salariés ;

- un chiffre d’affaires net ou un total de bilan supérieur ou égal à 50 millions d’euros.

Le décompte des trois exercices s’effectue à partir de 2017 (Loi 2011-103 art. 5, I et Loi 2014-873 du 4-8-2014 art. 67, III) ; les obligations prennent donc effet le 1er janvier 2020. **

* Qu’est-ce qu’une petite entreprise ?

Une société est une petite entreprise si elle ne dépasse pas, à la clôture de l'exercice, deux des trois seuils suivants :

-  total du bilan : 4 millions d'euros ;

-  montant net du chiffre d'affaires : 8 millions d'euros ;

-  nombre moyen de salariés au cours de l'exercice : 50.

Ces seuils doivent être appréciés selon la méthode définie à l'article D 123-200, al. 4 s. du Code de commerce :

-  le montant du bilan est déterminé par la somme des montants nets des éléments d'actif ;

-  le montant du chiffre d'affaires correspond au montant des ventes de produits et services liés à l'activité courante de la société, diminué des réductions sur vente, de la taxe sur la valeur ajoutée et des taxes assimilées ;

-  le nombre moyen de salariés s'entend de la moyenne arithmétique des effectifs à la fin de chaque trimestre de l'exercice, en ne tenant compte que des salariés liés à l'entreprise par un contrat de travail à durée indéterminée (cf. C. com. art. R 232-2, al. 3).

** Prendre en compte les événements survenus en 2018

Diverses opérations effectuées au cours de l’exercice écoulé peuvent imposer aux dirigeants de SA de compléter l’information des actionnaires.

Ainsi, le conseil d’administration ou le directoire d’une SA doit présenter à l’assemblée un rapport complémentaire sur les délégations en matière d’augmentation de capital s’il a été fait usage d’une délégation de compétence ou d’une délégation de pouvoirs de l’assemblée générale en matière d’augmentation de capital depuis la dernière assemblée générale ordinaire (C. com. art. L 225-129-5).

Si, au cours de l’exercice 2018, la SA a racheté ses actions, y compris des actions de préférence, destinées à être annulées par voie de réduction de capital, attribuées aux salariés ou dirigeants ou encore remises en échange dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (C. com. art. L 228-12, II et L 228-12-1), le rapport de gestion doit notamment indiquer le nombre des actions achetées et vendues au cours de l’exercice (C. com. L 225-211, al. 2).

Doivent être présentés à l’assemblée générale un rapport spécial sur les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions mis en œuvre (C. com. art. L 225-184) et un rapport spécial sur les attributions gratuites d’actions réalisées durant l’exercice (C. com. art. L 225-197-4, al. 1).

Pour en savoir plus sur cette question : voir le Bulletin Rapide de droit des affaires

© Editions Francis Lefebvre - La Quotidienne