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Ni travail de jour ni travail de nuit : le travail en soirée !

Ni travail de jour ni travail de nuit, le travail en soirée permet aux commerces de détail de certaines zones d'employer leurs salariés jusqu'à minuit, mais en contrepartie de substantiels avantages, notamment salariaux.

Loi 2015-990 du 6-8-2015, art. 254 : JO du 7


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1. La loi autorise certains commerces de détail, dans certaines zones géographiques, à faire travailler leurs salariés jusqu'à minuit.

La mise en place de la formule est subordonnée à la conclusion d'un accord collectif. Les salariés travaillant entre 21 heures et minuit bénéficient d'avantages spécifiques, notamment salariaux, et de dispositions protectrices empruntées au travail de nuit (volontariat, surveillance médicale spéciale, « réversibilité »…).

Le travail dit « en soirée » apparaît donc comme un nouveau mode d'organisation du temps de travail, distinct du travail de jour et du travail de nuit.

Sur le plan formel, le travail en soirée fait l'objet d'un nouvel article L 3122-29-1 du Code du travail, venant s'insérer dans les développements relatifs au travail de nuit.

Quand commence et quand finit le travail en soirée

2. Dorénavant, dans certains établissements, le début de la période de nuit peut être reporté jusqu'à minuit ; s'il est fixé au-delà de 22 heures, la période de nuit s'achève à 7 heures (C. trav. art. L 3122-29-1, I nouveau).

Le travail en soirée recouvre donc la période allant de 21 heures à minuit au plus. L'employeur peut décider qu'il prendra fin avant.

Rappelons que le travail de nuit débute à 21 heures et prend fin à 6 heures, une période de 9 heures consécutives comprise entre 21 heures et 7 heures pouvant être retenue par convention ou accord collectif étendu ou d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut d'accord, sous certaines conditions, sur autorisation de l'inspecteur du travail (C. trav. art. L 3122-29).

L'article L 3122-29 reste inchangé : les établissements remplissant les conditions requises pour mettre en œuvre le travail en soirée, mais ne souhaitant pas faire travailler leurs salariés après 22 heures, auront donc intérêt à recourir au travail de nuit plutôt qu'au travail en soirée, sensiblement plus coûteux (n° 5 s.).

Un champ d'application restreint et une mise en place négociée

3. La mise en place du travail en soirée est réservée aux établissements (C. trav. art. L 3122-29-1, I nouveau) :

  • - de vente au détail mettant à disposition des biens et des services ;

  • - situés dans les zones touristiques internationales (ZTI).

Créées par la loi Macron, ces zones sont définies comme étant dotées d'un rayonnement international et caractérisées par l'affluence exceptionnelle de touristes résidant hors de France et par l'importance des leurs achats.

En réservant le travail en soirée aux commerces situés en ZTI, la loi ne remet pas en cause la solution rendue par la chambre criminelle de la Cour de cassation selon laquelle la mise en place du travail de nuit dans le commerce alimentaire est illégale (Cass. crim. 2-9-2014 n° 13-83.304 : RJS 11/14 n° 782). Les établissements concernés continuent de n'avoir pour seule solution que de fixer la période de travail de nuit entre 22 heures et 7 heures, en application de l'article L 3122-29 du Code du travail. A moins évidemment d'être situés dans une zone touristique internationale, auquel cas ils peuvent recourir au travail en soirée.

4. Pour mettre en place le travail en soirée, les établissements concernés doivent être couverts par un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise, d'établissement ou territorial prévoyant cette faculté (C. trav. art. L 3122-29-1, II nouveau). Cet accord doit comporter une série de mentions obligatoires, notamment (C. trav. art. L 3122-29-1, II nouveau) :

  • - la mise à disposition du salarié d'un moyen de transport pris en charge par l'employeur lui permettant de regagner son lieu de résidence ;

  • - les mesures destinées à faciliter la conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle des salariés et, en particulier, les mesures de compensation des charges liées à la garde d'enfants ;

  • - les conditions de prise en compte par l'employeur de l'évolution de la situation personnelle des salariés et, en particulier, de leur changement d'avis.

Bien entendu, l'accord collectif doit aussi déterminer l'heure de fin du travail en soirée, la rémunération et le repos compensateur auxquels il donne droit. Ces thèmes obligatoires ne sont pas limitatifs. La négociation collective pourra les compléter en fonction des spécificités de l'entreprise.

Un statut avantageux pour les salariés

Rémunération, repos compensateur et prise en charge des frais

5. Chacune des heures de travail en soirée doit être rémunérée au moins le double de ce qui est normalement du et donne lieu à un repos compensateur équivalent en temps (C. trav. art. L 3122-29-1, II nouveau).

Les travailleurs en soirée jouissent donc d'avantages nettement supérieurs à ceux des travailleurs de nuit. Rappelons en effet que ces derniers bénéficient de contreparties sous forme de repos compensateur et - le cas échéant seulement - sous forme de compensation salariale, ces contreparties étant, de plus, librement fixées par l'accord collectif de mise en place ou par l'employeur (C. trav. art. L 3122-39).

6. En outre, le travailleur en soirée doit bénéficier, comme indiqué ci-dessus :

  • - d'un moyen de transport pris en charge par l'employeur et lui permettant de regagner son lieu de résidence ;

  • - de mesures destinées à faciliter la conciliation entre vie professionnelle et sa vie personnelle, notamment de mesures de compensation des charges liées à la garde d'enfants. La forme que prendront ces dernières n'est pas définie : on peut imaginer le remboursement des frais de garde ou le versement d'allocations forfaitaires. Leur régime au regard des cotisations sociales devra également être précisé.

Volontariat et protection contre les discriminations

7. Les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler entre 21 heures et minuit.

Une entreprise ne peut pas prendre en considération le refus d'une personne de travailler entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit pour refuser de l'embaucher.

Le salarié refusant de travailler durant cette plage horaire ne peut pas faire l'objet d'une mesure discriminatoire dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail. Le refus opposé par le salarié de travailler en soirée ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement (C. trav. art. L 3122-29-1, III nouveau).

Ces règles sont calquées sur celles applicables au travail dominical.

Réversibilité

8. En outre, les travailleurs ayant choisi de travailler en soirée devront pouvoir revenir sur leur décision.

Pour les salariées en état de grossesse médicalement constaté ou ayant accouché, le choix de ne plus travailler entre 21 heures et le début de la période de nuit est d'effet immédiat (C. trav. art. L 3122-29-1, II nouveau).

L'obligation de réversibilité n'est pas directement prévue par la loi, mais découle de la disposition au terme de laquelle l'accord collectif mettant en place du travail en soirée doit fixer les conditions de prise en compte par l'employeur de l'évolution de la situation personnelle des salariés et, en particulier, de leur changement d'avis. L'accord collectif pourra, par exemple, définir les cas ouvrant droit à la réversibilité, les modalités selon lesquelles les salariés feront part de leur souhait, le délai dans lequel l'employeur sera tenu d'y faire suite, etc.

Une protection renforcée pour certains travailleurs en soirée

9. Les salariés accomplissant un nombre minimal d'heures de travail en soirée bénéficient des dispositions prévues pour les travailleurs de nuit en matière de surveillance médicale spéciale et de changement de poste.

Salariés concernés

10. Sont concernés les salariés accomplissant, entre 21 heures et minuit, le nombre minimal d'heures de travail requis pour avoir la qualité de travailleur de nuit, c'est-à-dire :

  • - au moins 2 fois par semaine, selon leur horaire de travail habituel, au moins 3 heures de leur temps de travail quotidien ;

  • - ou un nombre minimal d'heures de travail au cours d'une période de référence, période de référence et nombre minimal étant fixés par convention ou accord collectif étendu ;

  • - ou, à défaut de convention ou d'accord collectif étendu, au moins 270 heures de travail sur une période quelconque de 12 mois consécutifs.

Lorsque, au cours d'une même période de référence, le salarié a accompli des heures de travail en soirée et des heures de travail de nuit, les heures sont cumulées pour l'application des dispositions protectrices spécifiques et du travail de nuit (C. trav. art. L 3122-29-1, IV nouveau).

Dispositions applicables

11. Les travailleurs en soirée visés ci-dessus bénéficient des dispositions indiquées dans le tableau ci-après.

Contenu de la disposition

Article du Code du travail

Droit pour le salarié de refuser de travailler en soirée lorsque le travail en soirée est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, notamment garde d'un enfant ou prise en charge d'une personne dépendante, sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement (1).

L 3122-37

Consultation du médecin du travail avant toute décision importante relative à la mise en place ou à la modification de l'organisation du travail en soirée (2).

L 3122-38

Droit à une surveillance médicale particulière avant l'affectation à un poste comportant du travail en soirée puis à intervalles réguliers d'une durée maximale de 6 mois par la suite.

L 3122-42

Pour les travailleurs en soirée souhaitant occuper ou reprendre un poste de jour et les salariés occupant un poste de jour souhaitant occuper ou reprendre un poste en soirée dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise, priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. L'employeur porte à leur connaissance la liste des emplois disponibles correspondants.

L 3122-43

En cas d'incompatibilité du travail en soirée avec des obligations familiales impérieuses, notamment avec la garde d'un enfant ou la prise en charge d'une personne dépendante, possibilité pour le salarié de demander son affectation sur un poste de jour.

L 3122-44

Lorsque l'état de santé du travailleur en soirée, constaté par le médecin du travail, l'exige, transfert sur un poste de jour correspondant à sa qualification et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, à titre définitif ou temporaire.

L 3122-45

Impossibilité de rompre le contrat de travail du travailleur en soirée du fait de son inaptitude au poste comportant le travail en soirée, à moins qu'il ne justifie par écrit soit de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de proposer un poste dans les conditions fixées au premier alinéa, soit du refus du salarié d'accepter le poste proposé dans ces conditions.

L 3122-45

(1) La référence à l'article L 3122-37 est surprenante, puisque la loi prévoit que tout salarié a le droit de refuser de travailler en soirée sans que cela constitue une faute ou un motif de licenciement, et ce, sans condition : voir n° 7.

(2) La consultation du médecin du travail prévue par l'article L 3122-38 ne sera pas obligatoire si les salariés accomplissent un nombre d'heures de travail en soirée inférieur à celui visé n° 10.

Une entrée en vigueur immédiate

12. Sous la réserve pratique importante notamment de la conclusion d’un accord, ce dispositif est entré en vigueur le lendemain de la publication du texte au Journal officiel, soit le 8 août 2015.

© Editions Francis Lefebvre - La Quotidienne