Contrairement au droit européen, le Code du travail ne prend en compte, pour le calcul des congés payés, ni les périodes d’absence pour maladie non professionnelle ni celles pour maladie ou accident d’origine professionnelle au-delà d’un an. La chambre sociale de la Cour de cassation alertait les pouvoirs publics dès son Rapport annuel de 2013 sur la nécessité d’une réforme des articles L 3141-3 et L 3141-5 du Code du travail, lesquels ne sont pas conformes à l’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et à l’article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Sans intervention du législateur, le juge français ne peut pas, en application de la directive 2003/88/CE, écarter les effets d'une disposition nationale contraire dans un litige entre des particuliers, et donc entre un salarié et un employeur de droit privé (Cass. soc. 13-3-2013 n° 11-22.285).
Mais en 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé que l’article 31 § 2 de la Charte précité est directement invocable par un salarié dans un litige qui l’oppose à son employeur de droit privé, et que le juge national doit alors laisser inappliquée la réglementation nationale non conforme (CJUE 6-11-2018 aff. 569/16). C’est ce que la Haute Juridiction rappelait dans son Rapport annuel au titre de l’année 2018 en appelant à nouveau de ses vœux une réforme. Elle précisait que la Direction générale du travail, compétente sur cette question, avait été sollicitée et n’avait pas donné de réponse en l’état (Rapport 2018 p. 98 s.).
En l’absence de réaction du législateur, la chambre sociale réunie en formation plénière fait évoluer spectaculairement sa jurisprudence afin de garantir l’effectivité des droits à congé garantis par le droit européen. Dans deux arrêts du 13 septembre 2023, qui seront publiés au Bulletin des chambres civiles et au Rapport annuel de la Cour de cassation, elle décide de laisser inappliquées les règles contraires au droit européen. Elle juge que, désormais, le salarié peut acquérir des droits à congés payés pendant les périodes de suspension de son contrat de travail pour cause de maladie non professionnelle ou pour cause de maladie professionnelle ou accident du travail au-delà d'un an ininterrompu.
Les dispositions du Code du travail…
La durée des congés payés est calculée en tenant compte du travail effectivement accompli…
L’article L 3141-3 du Code du travail lie le droit au congé à l’accomplissement d’un travail effectif en ces termes : « Le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. » Il en résulte que les périodes d’absence du salarié ne sont pas retenues pour le calcul du nombre de jours de congés payés. Le législateur a tempéré cette règle en assimilant certaines périodes d’absence à du travail effectif. C’est l’objet de l’article L 3141-5 du Code du travail en premier lieu et, au surplus, de nombreuses dispositions éparses.
… sauf assimilation des absences à du travail effectif
Aux termes de l’article L 3141-5 précité, les périodes de suspension du contrat de travail en raison d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle sont assimilées à du travail effectif pour la détermination de la durée du congé, mais uniquement dans la « limite d’une durée ininterrompue d’un an » (C. trav. art. L 3141-5, 5°). Au-delà d’un an, le salarié arrêté n’acquiert plus aucun droit à congés payés.
En revanche les périodes d’absence pour maladie d’origine non professionnelle ne sont pas visées parmi les absences assimilées énumérées à l’article L 3141-5 du Code du travail. Elles ne permettent donc pas d’acquérir des congés payés pendant toute la durée de l’arrêt de travail.
… qui sont contraires au droit européen…
L’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, prévoit un droit à congés payés d'au moins 4 semaines par an. Ce droit à congé n'est pas affecté en cas d'absence du salarié pour raisons de santé au cours de la période d'acquisition des congés, le droit européen n'opérant aucune distinction entre les salariés absents pour maladie pendant la période de référence et ceux ayant effectivement travaillé pendant la période d'acquisition des congés (CJUE 24-1-2012 aff. 282/10).
… sont écartées par le juge national
Deux pourvois formés par des salariés, qui invoquaient expressément l’article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, fournissent à la Cour de cassation l’occasion de se conformer au droit de l’Union. Par un arrêt de revirement du 13 septembre 2023, la chambre sociale de la Cour de cassation, après avoir rappelé les éléments de droit européen visés ci-dessus et appliquant les solutions dégagées par la CJUE, constate qu’elle ne peut pas procéder à une interprétation du Code du travail conforme au droit européen qui serait contra legem et, en conséquence, elle décide de laisser inappliquées les seules dispositions nationales non conformes.
S’agissant des absences pour maladie non professionnelle
La Cour écarte l'application des dispositions de l'article L 3141-3 du Code du travail en ce qu'elles subordonnent à l'exécution d'un travail effectif l'acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l'effet d'un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et juge que ce salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période.
Et des absences au-delà d’un an s’agissant des AT/MP
Elle écarte également l'application des dispositions de l'article L 3141-5 du Code du travail en ce qu'elles limitent à une durée ininterrompue d'un an les périodes de suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle assimilées à du temps de travail effectif pendant lesquelles le salarié peut acquérir des droits à congé payé et juge que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de la totalité de cette période.
La solution concerne l’ensemble des congés payés
Le droit européen consacre un droit annuel à congés payés de 4 semaines. Mais la Cour de cassation précise que le principe de non-discrimination au regard de l’état de santé conduit à appliquer ce revirement aux 5 semaines légales de congés payés et aux congés conventionnels.
Quelles conséquences pour les entreprises ?
S’agissant de la période d’acquisition en cours, le revirement de jurisprudence conduit à tenir compte des absences pour maladie pour calculer le nombre de jours de congés payés en cours d’acquisition. Des précisions du ministère du travail seraient les bienvenues, de même qu’une modification législative. S’agissant des périodes de référence antérieures, les entreprises doivent se poser la question d’une régularisation avec leurs conseils, qui aboutirait à l’octroi de jours de congés payés acquis.
