Par un arrêt devenu définitif, la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que les premiers juges ont prononcé à tort la restitution de la TVA acquittée par une commune au titre des droits d’entrée perçus pour l’accès à un jardin botanique après avoir relevé que :
l'activité d'exploitation du jardin botanique est exercée par la commune en tant qu'autorité publique ;
eu égard à la nature de l'activité en cause et à ses conditions d'exploitation au cours de la période en litige, d'autres jardins botaniques sont exploités dans des conditions comparables, notamment dans le même département, et d'autres jardins similaires pourraient en outre être exploités dans des conditions comparables par d'autres opérateurs privés, si bien que le jardin botanique en cause doit être regardé comme étant en concurrence, au moins potentielle, avec d'autres jardins botaniques. Compte tenu des conditions d'exploitation du jardin par la commune, de la nature des prestations proposées, des tarifs pratiqués et de leur modulation, alors que la commune allègue sans le démontrer que l'accès au jardin était gratuit notamment pour ses habitants et que les spécificités du jardin ne sont pas telles que le public serait indifférent aux tarifs pratiqués, le non-assujettissement à la TVA des droits perçus pour la visite du jardin était donc de nature à entraîner des distorsions de concurrence d'une certaine importance.
A noter :
La cour s’est appuyée sur la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Conseil d’État, selon laquelle :
d’une part, le non-assujettissement à la TVA prévue en faveur des personnes morales de droit public est subordonné à deux conditions cumulatives tenant à ce que l'activité économique soit exercée par un organisme agissant en tant qu'autorité publique et à ce que le non-assujettissement ne conduise pas à des distorsions de concurrence d'une certaine importance ; et,
d’autre part, la notion de « distorsions de concurrence d’une certaine importance » s'apprécie à la fois au regard de l'activité en cause et des conditions d'exploitation de cette activité.
En l’espèce, la cour a considéré que, eu égard aux conditions d’exploitation, la concurrence était réelle avec d’autres jardins dans la même zone géographique.
Notons que l’exploitation d’un parc botanique est considérée par l’administration comme une activité pour laquelle la concurrence avec des opérateurs privés doit être présumée.
